[논문] 망 중립성과 통신비밀보호에 관한 형사정책

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제목: 망 중립성과 통신비밀보호에 관한 형사정책

저자: 전현욱, Chris Marsden, Michale A.Geist

발간일: 2014-02

언어: 한국어

면수: 371

 

*요약

통신비밀보호법 제2조 제7호와 제3조 제1항 그리고 제16조 제1항 제1호에 의하면, 전기통신의 송·수신을 방해하는 자는 특별한 정당화 사유가 없는 한 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지로 처벌되어야 한다. 그런데 현재 우리 통신사는 다양한 이유와 목적을 위하여, 특히 경쟁서비스를 차단하고 기업의 이익을 극대화하기 위하여 가입자의 “전기통신의 송·수신을 방해”하고 있다. 통신사들은 DPI(Deep Packet Inspection)와 같은 기술적 방법을 기반으로 가입자의 통신을 실시간 확인하고 분류하여 선택적으로 차단하거나 특정 어플리케이션에서 이용하는 패킷을 식별하여 이를 일부 차단하는 방법으로 전체적인 전송 속도를 제한한다.

통신의 선택적 차단은 바로 망 중립성(Network Neutrality)을 침해하는 것이 된다. 망 중립성이란 2003년 팀 우(Tim Wu) 교수가 처음 본격적으로 제기하기 시작한 개념으로, 네트워크 사업자들이 인터넷상의 모든 콘텐츠를 동등하게 취급해야 한다는 의미이다. 데이터를 패킷으로 전송하는 인터넷의 구조를 고려하면, 모든 패킷을 동등하게 취급하지 않는다는 것은 결국 특정 목적으로 이용되는 패킷만을 기술적으로 식별해서 전부 또는 일부를 선택적으로 “방해”하는 것을 의미한다. 그런데 특정 목적 패킷을 선별적으로 취급하려면 논리적으로 당연히 전체 패킷, 즉 이용자의 모든 인터넷 사용 내용에 대한 실시간 “감시”가 전제되어야만 한다. 이용자가 인터넷을 이용해 무엇을 하고 있는지 알아야, 특정한 서비스의 이용을 방해할 수 있기 때문이다. “감시”와 “방해”는 바로 위에 인용한 통신비밀보호법상 감청의 구성요건에 포섭되는 행위이다. 그러므로 법률에 열거된 특별한 정당화 사유가 없는 한 통신사의 망 중립성 저해 행위는 바로 불법감청의 구성요건에 해당하며 위법한 행위가 된다. 그러나 지금까지 우리나라에서 망 중립성과 관련하여 통신비밀보호법상 불법감청이 주요 이슈가 된 적은 단 한 번도 없다.

물론 최근 망 중립성과 관련하여 “법적” 분쟁이 전혀 없었던 것은 아니다.
2012년 2월 KT는 스마트 TV가 인터넷 트래픽을 과도하게 발생시킨다는 이유로 삼성전자의 스마트 TV에 대한 인터넷 접속을 차단한 바 있다. 이 사건에 대하여 당시 방송통신위원회는 차단되지 않은 LG전자의 스마트 TV 이용자에 비해 부당한 차별이기 때문에 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호를 위반한 위법을 확인하였으나, 망 중립성 원칙이 아직 정립중이라는 이유로 단지 경고 처분을 부과하는데 그쳤다. 또한 모바일 인터넷 전화(mobile Voice over Internet Protocol; mVoIP) 서비스를 제공하고 있는 카카오톡이 발표하고 있는 데이터 현황 기상도9)에 따르면 현재 SKT와 KT는 사실상 통화가 불가능할 수준으로 mVoIP 서비스를 차단하고 있는 것으로 확인된다. 해당 사안에 대하여 시민단체가 SKT와 KT를 대상으로 공정거래위원회에 제소하였으나 2013년 7월 17일 소비자 후생저하효과를 인정하기 어렵다고 판단하여 무혐의 처분이 내려졌다. 2013년 9월 30일 같은 사안에 대해 서울중앙지방법원에 통신사를 상대로 하는 손해배상 청구 소송이 제기된 상태이다.

그러나 위의 사례에서 알 수 있듯이, 행정법적 또는 민사법적 프레임에서 보면 망 중립성을 둘러싼 분쟁들은 결국 기업과 기업 또는 기업과 개인 사이의 단순한 비용전가의 문제인 것처럼 보이는 것이 사실이다. 그래서 방송통신위원회나 공정거래위원회는 장기적인 관점에서 망 중립성 또는 감청에 대한 규범적 고려가 전제된 객관적인 기준과 원칙에 의해서 판단한 것이라기보다는, 단기적이고 미시적인 손익형량의 문제로 본 것이다. 그렇기 때문에 이러한 분쟁들은 결국 대체로 통신사에게 유리한 방향으로 마무리되었다.

이는 ① 너무나도 빠른 정보통신기술의 발전으로 인해 망 중립성에 대한 정당한 규범적 가치기준이 사회의 법 인식에 아직 보편적으로 자리 잡지 못하고 있기 때문에, ② 아직 선택적 인터넷 차단 행위를 (감청이라는) 규범적, 거시적 관점에서 바라보지 못하고 있으며, ③ 동시에 규범의 부재로 인해 인터넷의 이용과 관련하여 기업과 기업, 기업과 개인의 이해관계의 충돌가능성은 훨씬 높아지는 반면, ④ 정작 이에 관하여 누구나 납득 가능한 정당한 해결책을 제시하는 것에 실패할 수밖에 없으므로, ⑤ 결국 더 힘이 강한 자, 즉 네트워크를 장악하고 있는 통신회사의 이해관계가 관철될 가능성이 높기 때문이다. 그래서 모호한 망 중립성 원칙은 오히려 강자의 면죄부가 되기도 한다. 이러한 이유로, 망 중립성 보호의 관점에서 보면 상당히 잘 만들어진 통신비밀보호법상 감청 금지 규정에도 불구하고 우리나라의 인터넷 서비스 제공자들은 상당히 폭넓은 자유를 가지고 콘텐츠를 동등하게 취급하지 않는 것으로 보인다.

그러나 망 중립성은 단순한 단기적 손익분배의 관점으로만 접근할 수 있는 문제가 아니다. 현대 정보사회에서 자유로운 인터넷 접속은 그 무엇보다 중요한 시민의 기본적 자유권의 내용이며 표현의 자유에 대한 전제조건으로 공론장 형성에 없어서는 안 되는 필수적인 요소이다. 그런데 우리는 통신기술의 발전, 즉 전기통신의 등장과 함께 이미 이와 유사한 경험을 경험한 적이 있으며, 그래서 사생활의 비밀과 통신의 자유에 대한 강력한 보호가 필요하다는 사회적 합의는 현재 통신비밀보호법상의 강력한 형사처벌 구성요건으로 남아있다. 더욱이 우리의 통신비밀보호법 입법자들은 현명하게도 구성요건의 제정당시부터 앞으로의 기술발전을 포섭할 수 있도록, 명확성을 침해하지 않는 범위 내에서, 미래를 향해 열려있는 개념인 “전기통신”, “송·수신 방해”와 같은 개념을 사용하였다. 다만 통신의 방식이 음성 중심에서 데이터 기반으로 변화하고 있는 지금, 법을 적용하는 과정에서 규범과 현실의 인지부조화를 겪고 있는 것일 수도 있다.

그렇기 때문에, 우리는 이미 가치에 대한 기존의 사회적 합의와 전통적인 법치국가 형법원칙에 근거하여 이러한 현상에 대한 정당한 해결방안을 논증할 수 있다. 그러므로 망 중립성의 정책방향의 문제는 이해관계의 충돌이라는 프레임에서 벗어나, 중대한 기본권, 즉 법익보호에 관한 형사정책적 관점에서 논의하면 비로소 분명해진다고 할 것이다. 통신의 비밀과 인터넷의 자유로운 이용에 관한 권리는 형법상 보호법익이며 관련 정책과 법제화의 방향은 기업의 이해관계가 아니라 개인적 법익의 관점에서 출발해야 한다. 동시에 망 중립성에 관한 국가정책적 가치기준을 관철하기 위한 법적 강제수단도 역시 형벌이 되어야 할 것이다. 따라서 망 중립성에 대한 형사법적 이해가 선행되어야 하며 이를 토대로 규범적 기준을 마련하고 국가정책의 기본방향이 결정되어야 한다.

그러나 아직 이러한 관점의 선행연구는 국내외적으로 찾기가 쉽지 않은 것이 현실이다. 이 보고서는 정책보고서로서, 망 중립성 정책에 있어서 형사정책적고려가 필요하다는 점을 지적하고, 이에 대한 논의에 필요한 자료를 가능한 한 폭넓게 제공하는 것을 일차적인 목표로 한다.

 

* 목차

제1장 서 론 15
제1절 연구의 목적 15
1. 왜 망 중립성을 형사정책적 관점에서 검토해야 하는가? 15
2. 정책 방향 제시 19
제2절 연구의 범위와 방법 21

제2장 망 중립성에 대한 형법적 이해 27
제1절 통신비밀보호법상 감청과 망 중립성 27
1. 통신비밀보호법상 감청 구성요건 27
가. 내 용 27
나. 적용 범위 – 전기통신, 청취, 공독, 지득, 채록, 송수신 방해 28
다. 적용상의 한계 30
2. 망 중립성(Network Neutrality)의 개념과 “전기통신의 송수신 방해” 31
가. 망 중립성의 개념 31
나. 통신의 차별적 취급과 통신비밀보호법 32
다. 전기통신사업법 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 34
제2절 국내의 망 중립성 침해 사례 36
1. KT의 삼성전자 스마트 TV 차단 37
가. 사건의 경과 37
나. 배 경 37
다. 방송통신위원회의 결정 38
2. mVoIP 차단 39
가. 사건의 경과 39
나. 경제적 트래픽 관리 41
다. 공정거래위원회의 판단 42
제3절 형법적 접근의 필요성 43
1. 규범과 현실의 괴리 43
가. 규범 인식의 부재 43
나. 구조적 분석- 보편적 규범의 부재와 이해관계의 충돌 45
2. 논의 방향의 전환 – 망 관리에서 망 이용자의 권리로 47
3. 선별적 접속 제한의 이중적 구조 – 감시와 방해 49
가. 모든 인터넷 이용 내역에 대한 실시간 감시 49
나. 기간 제한 없는 통신제한조치 50
4. 망 중립성 원칙의 한계와 감청의 정당화 필요성 52
가. 데이터 통신의 특성 – 자동화된 정보처리 52
나. 인터넷의 효율적 운영 53
다. 인터넷 서비스 제공자의 관점 54
라. 소 결 55
1) 패턴 분석과 송수신 차단은 별개의 문제 55
2) 합리적 트래픽 관리와 비례성 원칙 56
제4절 DPI(Deep Packet Inspection) 기술에 대한 검토 57
1. DPI 기술 개관 58
2. DPI의 기술적 이해 59
가. 패킷(Packet)의 구조와 OSI 계층 구조 59
나. DPI 관련 기술 62
다. SPI와 DPI의 차이점 63
라. DPI의 특징과 기술적 분석 64
마. DPI 보안 활용 필요성 67
제5절 선별적 송수신 방해 행위가 침해하는 법익 68
1. 통신비밀보호법상 불법감청 구성요건의 보호법익 68
가. 형법상 비밀 개념 68
나. 자동화된 패턴 분석과 통신비밀 침해 69
다. 보호법익의 범위 확대 – 자유로운 통신의 권리 70
2. 인터넷의 본질과 권리 주체로서 최종 이용자 71
가. 단대단 원칙과 최종 이용자 72
나. 최종 이용자 개념의 구성 73
다. 최종 이용자의 규범적 의미 73
라. 최종 이용자의 법적 권리 75
3. 망 중립성 원칙과 관련된 최종 이용자의 권리 76
가. 인터넷 접속권(access to the Internet) 76
나. 표현과 정보에 대한 자유(freedom of expression and information) 78
다. 프라이버시권(Privacy) 개념의 확장과 정보적 자기결정권 78
1) 프라이버시의 본래적 의미 79
2) 정보적 자기결정권 80
라. 기타의 권리 81
제6절 소 결 – 망 중립성 원칙은 형사정책 관점에서 보아야 한다. 82

제3장 주요국가의 망 중립성 정책 현황 85
제1절 미국의 망중립성 정책 동향 86
1. 미국의 망 중립성 정책 도입 추진 배경 87
2. FCC 오픈 인터넷 규칙 89
가. 투명성 90
나. 차단금지 90
다. 불합리한 차별금지 91
3. FCC의 망 중립성 원칙을 둘러싼 법적 분쟁 91
가. Comcast vs. FCC 사건 91
나. Verizon vs. FCC 92
제2절 캐나다의 망 중립성 규제에 관한 논의 전개 과정 93
1. 서 론 93
2. 2004~2006년: 망 중립성 적신호 97
3. 2006~2009년: 망 중립성 규제에 대한 요구 증가 101
4. 2009: 캐나다 라디오 텔레비전 방송통신위원회의 인터넷 트래픽 관리 실무 지침 124
가. 기술적인 문제 125
나. 망 중립성 지지단체 126
다. 망 중립성 반대 논거 133
라. 결 정 138
5. 2009-2012년: 인터넷 트래픽 관리 시행 및 기타 망 중립성 관련법 140
6. 결 론 147
제3절 영국과 유럽의 망 중립성 및 통신비밀에 관한 법률, 실무, 연구의 현황과 전망 149
1. 서 론 149
2. 유럽연합 내 관련 규정 및 영국 국내법 150
가. 망 중립성 논란 150
나. 유럽의 망 중립성 관련법 및 규칙 156
다. 합리적인 네트워크 관리 및 규제에 관한 논의 159
라. 통신 차단을 위한 기술 도입 165
마. 심층패킷분석(DPI) 및 트래픽 차단 규제 167
바. 2014년 유럽데이터보호규제안과 지금도 진행 중인 스노든 사건 170
사. 전자 프라이버시 관련 영국의 통신감청의 위법성 175
아. 영국의 감청법 개혁 180
3. 통신개입 사례 181
가. BT와 폼사에 대한 형사수사 중단 181
나. 통신감청 관련 기타 형사수사 184
4. 결론: 망 중립성 시행을 위한 규제의 문제점 186
5. 별첨: 정부의 통신데이터 감청 187
제4절 망 중립성과 통신비밀에 대한 호주의 입법 현황 188
1. 호주의 망 중립성 188
가. 망 중립성 정의 188
나. 연구 목적 189
다. 호주 현황 189
라. 인터넷상에서의 차단을 위한 기술적 방법 191
마. 호주 인터넷 서비스 제공자들의 심층패킷검사 활용 192
2. ISP와 호주 정부의 감시 및 모니터링 194
가. 1988 사생활 보호법 및 인터넷 필터링과 데이터 보존의 함축적 의미 194
나. 1997년 통신법(Telecommunications Act 1997)에서 명시하고 있는
통신사와 통신서비스 제공자의 의무 195
다. 1979년 통신감청접근법의 감청영장, 저장된 통신기록 영장, 국내 및 해외
기록보존통지 및 통신데이터 접근 197
라. 2004년 감시장치법에 따른 데이터 감시장치에 대한 별도 영장 199
마. 데이터보존 및 유럽의회 사이버범죄방지조약 200
3. 호주의 온라인 콘텐츠 규정 201
가. 2008-2012 등급거부콘텐츠 필터링 의무화 제안 201
나. 온라인 콘텐츠 규제에 관한 통신법 s.313 적용 202
다. 호주 내 금지내용 게재 규제(prohibited material) 203
라. 호주 외 지역의 금지내용 게재 규제 204
4. iiNet 사건과 저작권 침해를 방지할 수 있는 ISP의 권한 204
5. 텔스트라(Telstra)의 트래픽 관리 및 DPI 실험 205
6. iCode 및 호주 인터넷 보안 계획(Australian Internet Security Initiative, AISI) 207
7. 통신사의 데이터보존 의무화 제안 209
8. 호주의 망 중립성과 콘텐츠 관련 경쟁 212
9. 요약 및 정리 – 망 중립성 및 통신비밀 관련 입법 내용 214

제4장 트래픽 관리의 정당화 가능성과 한계217
제1절 동의를 통한 불법 조각 가능성 218
1. 동의의 형법적 의미 – 양해와 승낙의 구별 219
가. 형법 제24조의 해석론 220
나. 양해와 승낙의 구별 221
1) 양해 개념의 인정 필요성에 대한 견해 대립 221
2) 양해와 피해자의 승낙의 요건 차이 223
다. 소 결 224
2. 피해자의 승낙의 요건과의 비교를 통한 감청 동의의 요건 구체화 225
가. 피해자의 승낙의 요건 개관 225
나. 승낙능력 225
다. 감청 동의의 요건 226
1) 동의 주체와 대상 226
2) 쌍방 동의 원칙 227
3) 인터넷 사업자의 설명 의무 228
4) 실질적인 동의 거절 가능성 229
5) 약관 동의 문제 230
3. 소 결 – 선별적 송수신 방해행위에 대한 이용자 동의가 불법을 조각하기
위한 요건 231
제2절 정당행위로서 합리적 트래픽 관리 232
1. 정당한 업무로서 망 관리 232
2. 관련 법률이 선언하고 있는 정당성의 내용 233
가. 전기통신사업법 – 자의적 망 관리 금지 234
나. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 236
3 망 중립성 및 인터넷 트래픽 관리에 관한 가이드라인 237
1) 이용자(end user)의 권리 239
2) 투명성 240
3) 사업자의 의무 – 차단 및 차별 금지 240
4) 합리적 트래픽 관리 241
4. 합리적 트래픽 관리의 기준 구체화 242
1) 2012년 통신망의 합리적 관리 및 이용에 관한 기준(안) 242
2) 2013년 통신망의 합리적 관리․이용과 트래픽 관리의 투명성에 관한 기준(안) 243
5. 정당행위의 관점에서 구체화한 합리적 트래픽 관리 기준 250
가. 정당행위의 요건 250
나. 기업의 이익추구를 위한 트래픽 관리 절대 금지 251
다. 모든 트래픽에 대한 동등취급 252
1) 원 칙 252
2) 예외와 그 한계 253
라. 필수적 전제로서 보충성 원칙 254
마. 투명성의 절차적 보장 255

제5장 요약 및 정책제언261
1. 요 약 261
2. 정책제언 – 망 중립성 정책의 기본 원칙 264
가. 구성요건 해당성을 배제하기 위한 동의의 요건 264
나. 정당행위가 되기 위한 합리적 트래픽 관리의 범위와 한계 264

참고문헌 265

부록283
￭ 캐나다 283
￭ 영국 208