“애니메이션에 아청법이 적용되는 경우 위헌”이라는 수원지방법원 안산지원의 결정을 환영한다.

“애니메이션에 아청법이 적용되는 경우 위헌”이라는

수원지방법원 안산지원의 결정을 환영한다.

‘아동청소년이용 음란물’에 애니메이션 등 가상표현물이 포함되는 경우 위헌이라는 법원의 결정

수원지방법원 안산지원(문홍주 판사)은 2013. 8. 12. 애니메이션 등 가상표현물에 아동청소년의 성보호에 관한 법률(이하 “아청법”)상 ‘아동청소년이용 음란물’ 조항(정의규정인 아청법 제2조 제5호 및 처벌조항인 제8조 제4항)이 적용되는 경우 위헌이라는 취지로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하는 결정을 내렸다(2013초기509 위헌심판제청). 오픈넷 아청법 대책회의(이하 “아청법 대책회의”)는 법원의 위헌법률심판 제청 결정을 환영하며 헌법재판소의 신속하고 정확한 결정을 기대한다.
아청법 대책회의에서 활동하고 있는 법무법인 이공의 양홍석 변호사가 변호인으로 참여하여 아청법 해당조항 위헌여부의 심판제청을 신청하였으며, 아청법 대책회의에 참여하고 있는 서찬휘 평론가 기획 하에 다수의 만화가들이 만화나 애니메이션에 아청법이 적용되어서는 안된다는 취지로 만화를 그려 수원지방법원 안산지원에 위헌법률심판 제청을 요구하는 탄원서를 제출하기도 하였다.  본 만화작품들은 대표적 만화 축제인 시카프(SICAF) 및 국회 의원회관 내에서 전시된 바 있다. (그림보기: 서찬휘 평론가 블로그)

위헌법률심판제청 결정문의 주요 내용

수원지방법원 안산지원의 문홍주 판사는 아청법 제2조 제5호 ‘아동청소년이용 음란물’ 정의조항은 표현의 자유의 본질적인 부분을 침해한다고 판단하고 있으며 더불어 죄형법정주의와 평등권을 침해한다고 덧붙이고 있다.
(1) 표현의 자유 침해 
문 판사는 아래와 같이 오픈넷 이사인 박경신 교수의 논문을 인용하여 미국 연방대법원이 2002년 Ashcroft v. Free Speech Coalition 사건에서 판단한 것에 비추어 아동성표현물과 아동성폭력범죄 간 과학적인 인과관계가 입증되지 않았고 더욱이 실존하는 피해자가 없는 가상 아동성표현물 제작, 배포행위까지 성범죄자로 처벌하는 법 조항는 표현의 자유를 본질적으로 침해한다고 보고 있다.
“아동성표현물 자체는 어떤 범죄의 미수, 선동, 사주 모의에도 이르지 않는다. 정부는 어떤 사상 또는 욕구를 독려할 수 있는 표현과 아동성학대의 요원한 관계 이상 아무 것도 보여주지 않았다. 더욱 직접적이고 강고한 인과관계를 보여주지 않는 이상 정부는 아동성표현물이 아동성애자의 불법행위를 독려한다는 명분으로 규제할 수 없다” (Ashcroft v. Free Speech Coalition 판결문 중에서)
또한 이미 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 음란물 배포행위 등을 처벌하는 규정이 있고, 실존하는 피해 아동청소년이 존재하지 않음에도 만화나 애니메이션을 제작 또는 유포했다는 이유로 신상정보등록까지 요구하는 아청법상 아동청소년이용 음란물 규제는 과도하다는 것이 수원지방법원의 입장이다.
(2) 죄형법정주의 및 평등권 침해
또한 문 판사는 형법의 처벌규정은 어떠한 행위가 처벌되는지 명확하게 정할 것이 강하게 요구된다고 설명하면서, 아청법 제2조 제5호의 “아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이라는 정의 규정은 “매우 주관적인 가치를 포함하고 있는 것이어서 수사기관이나 법관의 자의적인 판단이 개입될 여지가 매우 크다”고 판단하고 있다. 최근 법 개정으로 “명백하게”라는 구성요건이 추가되었지만 문 판사는 “명백하게”라는 구성요건 역시 모호하다는 입장이다.
한편 문 판사는 만화나 애니메이션과 같이 실존하는 피해자가 없는 경우에까지 예외 없이 실제 아동청소년이 출연한 성표현물과 동등하게 처벌하는 것은 평등의 원칙을 침해한다고 덧붙이고 있다.

아청법 제2조 제5호의 위헌성 해소를 위한 대중 운동 계속 진행해 나갈 예정

아청법 대책회의는 이미 2013. 6. 27. 수원지방법원에서 성인이 교복을 입고 출연한 영상이 아동청소년 이용 음란물에 해당한다고 볼 수 없다는 무죄판결을 이끌어 낸 바 있다. 또한 시카프(SICAF) 현장에서 만화나 애니메이션에는 아청법상 아동청소년이용 음란물 조항이 적용되어서는 안된다는 취지의 서명운동을 시작하였으며, 현재 접수된 서명 인원은 서명운동을 개시한지 한 달도 채 되지 않아 만 명에 육박하고 있다.
향후에도 아청법 대책회의는 불명확한 정의 조항으로 과도한 형사처벌을 가능케 하는 아청법 제2조 제5호의 개정을 위해 노력할 것이며, 9월 정기국회에서 가상표현물은 아청법의 적용대상에서 제외하는 최민희 의원 발의 아청법 개정안이 통과될 수 있도록 대중 운동을 지속적으로 펼쳐갈 예정이다.

[참고] 법원의 위헌법률심판 제청결정은 해당 조항의 종국적인 위헌결정은 아니고, 법원의 제청결정이 있은 후 헌법재판소가 위헌 결정을 내려야 최종 위헌으로 결정됩니다. (헌법재판소법 제45조) 다만 법원의 위헌법률심판 제청이 있는 경우 해당 재판은 헌법재판소에서 위헌 결정이 이루어질 때까지 재판이 정지되는 효력이 발생합니다(헌법재판소법 제42조 제1항).

– 문의: 사단법인 오픈넷 02-581-1643,  master@opennet.or.kr
*[첨부파일] 위헌법률심판 제청결정 원본(pdf) :  안산지원 2013초기509 결정문

■ 사건
2013초기 509 위헌심판제청(2012고정2192 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포 등)
■ 피고인
한○○
주거 평택시
등록기준시 평택시
■ 신청인
피고인의 변호인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석
피고인에 대한 이 법원 2012고정 2192 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 등 위반사건에 관하여 구 아동 청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제 11572호로 개정되기 전의 것) 제 8조 제 4 항， 제 2조 제 5호의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.
■ 이유
1 사건의 개요
가. 이 사건 공소사실은 ’신청인이 2012. 6. 30. 경 피의자의 주거지인 평택시에서 인터넷 파일공유 사이트인 에이드라이브에 신청인의 부 한 명의의 아이디 ‘s ‘(닉네임 ’s ‘)으로 접속한 후 교복을 입은 여학생과 남학생 주인공들이 옷을 벗고 노골적인 성관계를 하는 내용의 음란 애니메이션 동영상 파일을 “[19 금][북미 no모] 바이블 블랙 온니 HD”라는 제목으로 업로드하여 다른 사람들이 다운받아 볼 수 있도록 유포하였다 ”는 것이다.
검찰은 위 영상물이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제 11572호로 개정되기 전의 것， 이하 ’이 사건 법률’이라 한다) 제 2조 제 5호에서 정한 ”아동청소년이용음란물”에 해당된다고 판단하여 같은 법률 제 8조 제 4항을 적용하여 공소를 제기하였다. 신청인은 현재 이 법원 2012고정 2192호(이하 ’이 사건 본안사건’이라 한다)로 재판을 받고있다.
나. 신청인은， 위 영상물은 가상의 인물을 등장시킨 창작물인데， 이를 실재하는 아동·청소년이 등장하는 영상물과 같이 이 사건 법률에 의하여 처벌하는 것은 평등의 원칙，과잉금지의 원칙 등에 반하고， 위 법률의 구성요건이 형법상의 명확성의 원칙에 반한다고 주장한다.
2. 위헌심판제청 대상 법률조항 및 재판의 전제성
가. 위헌심판제청 대상은 이 사건 법률 중 제 2조 제 5호 및 같은 법 제 8조 제 4항(이하 ’이 사건 법률조항’이라 한다)이다.
나. 위헌심판제청대상인 이 사건 법률 빛 이 사건 법률조항
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. II 아동 · 청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만， 19세에 도달하는 연도의 1 월 1
일을 맞이한 자는 제외한다.
2. “마동 · 청소년대상 성범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가. 제7조부터 제 15조까지의 죄(제8조 제5항의 죄는 제외한다)
4. II 아동 · 청소년의 성을 사는 행위”란 아동 · 청소년， 아동 · 청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동 · 청소년을 실질적으로 보호 · 감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익， 직무 · 편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나메 해당하는 행위를 마동 · 청소년을 대상으로 하거나 아동 · 청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강 · 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉 · 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오
감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
5. “아동 · 청소년이용음란물”이란 마동 · 청소년 또는 아동 · 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 저14호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름 · 비디오물 · 게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상 · 영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
제8조(아동 • 청소년이용음료}물의 제작 • 배포 등)
@ 아동 • 청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
다. 재판의 전제성
앞서 본 바와 같이， 신청인이 이 사건 구성요건을 이루는 이 사건 각 법률조항의 위헌성을 다투고 있으므로， 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 본안사건 재판의 결론을 달리할 수 있으므로 이 사건 위헌심판제청은 이 사건 본안사건의 전제성이 있다.
3. 판단
가. 신청인의 주장
신청인은， 이 사건 법률조항 중 제 2항 제 5호의 1 인식될 수 있는’，표현물’그 밖의 성적 행위’ 퉁의 구성요건이 모호하고 표현물에 실존 아동 청소년이 아닌 순수한 창작캐릭터를 포함시키는 것이 최형법정주의에 위배하였고， 또한 이 사건 법률은 형법이나 정보통신망법이용촉진 및 정보보호에 관한 법률에 규제된 음란물 규제에 비하여형량도 훨씬 높고 신상정보 등록 및 취업제한 등의 붙이익을 가하므로， 평등의 원칙，과잉긍지의 원칙을 위배한다고 주장한다.
나. 과영긍지의 원칙 위반에 대한 판단
1) 목적의 상당성 여부
입법자는 2011. 9. 15. 법률 제 11047호로 개정하면서 이 사건 법률조항 중 1표현물’을 추가하여 이전에는 처벌하지 않던 실재하지 않은 아동이 등장하는 가상아동포르노에 대한 처벌도 가능하게 하였다. 이는 가상아동 포르노가 실존 아동에 대해 직접적인 피해가 없더라도 아동포르노 시장 확대 및 잠재적 아동성애자 증가에 기여할 수 있고，다른 아동으로 하여금 성행위에 참여하도록 유혹하거나 그런 행위에 대한 수치심이나 공포를 마비시키는 수단으로 악용될 수 있다는 것이 주요한 목적일 것이다. 그러나, 아동에게 직접적인 피해가 없는 가상아동포르노의 경우 장래 범최발생의 가능성 또는 범죄행위의 수단으로서의 악용 위험은 표현의 자유를 제한할 만큼의 명백·현존하는 위험은 아니며 실존 아동의 법익이 침해되는 것이 아닌데도 불구하고 단순히  ‘아동캐릭터’가 등장하여 성적인 행위를 한다는 이유만으로 규제하는 것은 표현의 자유에 대한 중대한 제한이 될 수도 있다는 반대 입장도 있다. 또한 미국 연방대법원은 2002 년 Ashcroft v. Free Speech Coalition 사건에서 ”아동성표현물 자체는 어떤 범죄의 미수，선동， 사주 또는 모의에도 이르지 않는다. 정부는 어떤 사상 또는 욕구를 독려할 수 있는 표현과 아동성학대 사이의 요원한 관계 이상 아무 것도 보여주지 않았다. 더욱 직접적이고 강고한 인과관계를 보여주지 않는 이상 정부는 아동성표현물이 아동성애자의 불법행위를 독려한다는 명분으로 규제할 수는 없다”고 판시한바 있다(박경신， 가상아동포르노그래피 규제의 위헌성 참조) 결국， 위와 같은 논의의 과정에 비추어 보면， 이 사건 법률조항의 입법의 목적은 별다른 과학적 근거도 없는 우려에 기인한 것으로서 그 목적이 상당한지 의문이다. 입법자의 이러한 의도는 노출이 심한 의상이 여성의 성범죄를 발생시킨다는 일부의 그릇된 관념과도 별 차이가 없어 보이고， 성범최를 예방하기 위하여 여성의 노출이 심한 의상을 법적으로 규제해서는 안되는 것과 마찬가지로아동포르노도 입법자의 위와 같은 목적을 들어 규제하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다.
2) 비례성의 원칙
이 사건 영상물은 이미 형법상 음화반포등최， 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 저1174조 제 1항 제 2호， 청소년보호법 제 50조 제 1호에 의하여 처벌될 수 있다. 그럼에도 불구하고， 취업의 제한， 신상정보등록 등의 가혹한 제한이 있는 아청법으로 가중처벌하는 것이 적절한 것인지도 의문이다. 예를 들어， 신상정보등록의 경우， 아동청소년대상 성범죄를 유죄판결이 확정된 자는 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고， 매년 사진을 제출하는 한편， 신상정보가 변경된 경우 이를 신고하여야 하며， 여성가족부는 신상정보를 등록하고 20년간 보전·관리하고， 신상정보는 범죄수사에 활용할 수 있는 등 개인의 자유권에 대하여 상당한 제약을 가하고 있다. 이러한 제약이 있는 아청법의 규울대상에， 실존하는 아동이 아니므로 아통에 대한 아무런 피해가 없고， 그 비난가능성에도 상당한 차이가 있는 것으로 보이는 가상아동포르노를 포함시키는 것이 적절한 수단인지도 의문일 뿐만 아니라 그 제약의 정도도 지나친 것으로 보인다.
다. 죄형법정주의의 원칙
죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고， 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형별법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라， 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다 따라서 형벌조항에 대해서는 명확성원칙이 엄격하게 적용되어야 한다(헌재 2010. 12. 28. 2008 헌바 157 ， 판례집 22-2 하， 684, 694 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대， 이 사건 법률조항 중 제 2항 제 5호의 ’인식될 수 있는’， ’표현물’， ’그 밖의 성적 행위’ 등의 구성요건은 매우 모호하거나 추상적이다(서울북부지방법원 2013초기 617사건이 통일한 쟁점으로 헌법재판소에 계류중이어서 반복하지 않는다).
예를 들어，인식될 수 있는’이라는 표현은 매우 주관적인 가치를 포함하고 있는 것이어서 수사기관이나 법관의 자의적인 판단이 개업될 가능성이 매우 크다. 입법자 역시 이를 의식하여 최근에 ‘명백하게’라는 구성요건을 추가하였는데， 이는 위 구성요건이 모호한 것임을 자인하는 것에 다름 아니다. 아울러 ‘명백하게’가 추가되었다고 해서 위 구성요건의 모호함이 해결된 것도 아닌 것으로 보인다.
라. 평등의 원칙
이 사건 법률조항 제 2조 제 5호의 ”아동청소년이용음란물”은 음란물만 아니라 이에 이르지 않은 성표현물까지 규정하고 있는바， 음란물 배포행위와 이에 이르지 않은 성표현물의 배포행위는 법익의 침해 여부 또는 정도 및 최질이 현저히 다름에도 불구하고， 이를 같은 법 체계 아래에서 통일하게 처벌하는 것은 평등의 원칙에 반한다. 또한 가상아동포르노물의 배포행위는 실존하는 미성년자에 대한 법익의 침해가 없는 경우이므， 볍익을 침해한 실제미성년자 성표현물의 배포행위와 같은 형벌로 처벌하는 것은 평등의 원칙에 반한다.
4. 결론
그렇다면， 위 각 법률조항은 주문 기재 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라， 죄형법정주의의 원칙， 과영금지의 원칙， 평등의 원칙에 각 위배하여 위헌이라고 의심할만한 이유가 있으므로，피고인의 신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2013. 8. 12.
판사 문홍주