2013. 7. 23. 제기된 게임산업진흥법상 본인확인 및 부모동의확보 의무에 대한 헌법소원심판청구서 및 추후 접수된 소송자료입니다.
첨부(pdf) : 헌법소원청구서_보도자료용
헌법소원심판청구서
청 구 인
1.
2.
청구인들의 대리인 법무법인(유한) 정 률
담당변호사 전 종 원
서울 강남구 대치동 889-11 대치빌딩 13층
전화 : 02) 2183 – 5706, 팩스 : 02) 2183 – 5566
청 구 취 지
“게임산업진흥에 관한 법률 제12조의3 제1항 제1호 중 ‘본인인증’ 부분 및 동법시행령 제8조의3 제3항, 동법 동조 동항 제2호 및 동법 시행령 제8조의3 제4항은 헌법에 위반된다.”
라는 결정을 구합니다.
침해된 권리
헌법 제21조 제1항 표현의 자유, 제17조 사생활의 자유, 제11조 평등권, 개인정보 자기결정권, 헌법 제10조 일반적 행동자유권, 청소년의 자기결정권
침해의 원인
게임산업진흥에 관한 법률 제12조의3 제1항 제1호 중 ‘본인인증’ 부분 및 동법시행령 제8조의3 제3항, 동법 동조 동항 제2호 및 동법 시행령 제8조의3 제4항
청 구 이 유
I. 사건의 개요
1. 청구인의 지위 및 사건의 경과
가. 청구인 A 는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 “게임산업법”이라고 합니다) 상 청소년으로 2013. 6. 26. 주식회사 이야소프트가 개발하고 주식회사 포르투나게임즈가 운영하는 온라인 게임인 던전히어로 (이하 “이 사건 게임물”이라고 합니다, 홈페이지 http://www.dungeonhero.co.kr/)을 본인여부를 인증하지 않고, 친권자 등 법정대리인의 동의 없이 회원가입 하여 게임을 하려고 시도하였습니다.
그러나 게임산업법상 청소년은 본인인증은 물론 법정대리인의 동의를 받아야하므로 청구인은 본인인증 및 법정대리인의 동의 없이는 이 사건 게임을 실행할 수 없었습니다.
나. 청구인 B는 성인으로 2013. 7. 1. 경 이 사건 게임물에 본인확인 없이 회원가입하고 실행하려고 하였으나 게임산업법은 성인일 경우에도 본인인증의무를 부과하고 있어 청구인은 본인인증을 하지 않고 이 사건 게임을 실행할 수 없었습니다.
다. 이 사건 게임물의 경우, 게임산업진흥에 관한 법률 제12조의3 제1항 제1호 중 ‘본인인증’ 부분 및 동법시행령 제8조의3 제3항, 동법 동조 동항 제2호 및 동법 시행령 제8조의3 제4항(“이 사건 법조항들”이라 합니다)으로 인하여 게임물을 하려고 회원가입 하는 자의 본인여부를 확인하고 청소년인 경우 본인여부 인증 외에 친권자 등 법정대리인의 동의까지 강제 받게 되어 ‘이 사건 법조항들’이 존재하는 한 성인이 본인을 인증하지 않고 이 사건 게임을 실행하거나 청소년이 본인확인 및 법정대리인의 동의 없이 이 사건 게임을 실행할 수 있는 가능성은 전무하다고 할 것입니다.
본시 2011. 7. 21. ‘이 사건 법조항들’의 법이 개정되기 이전까지는 본인확인 의무 또는 청소년의 경우 법정대리인의 동의의무가 존재하지 않았는데, 법 개정으로 인하여 본인확인 의무 및 청소년의 경우 법정대리인의 동의의무가 부가되어 주식회사 포르투나게임즈와 같은 게임회사들은 게임물에 접근하려고하는 사용자의 본인 여부 및 법정대리인의 동의여부를 확인하여야 할 의무를 부담하게 되어 필연적으로 청구인들의 권리가 침해되게 된 것입니다.
II. 헌법소원심판의 요건
1. 관련 규정 – 공권력의 행사
가. 게임산업법 제12조의3 제1항 제1호 및 제2호의 규정
① 게임물 관련사업자[「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 통하여 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 서비스하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다]는 게임물 이용자의 게임과몰입과 중독을 예방하기 위하여 다음 각 호의 내용을 포함하여 과도한 게임물 이용 방지 조치(이하 “예방조치”라 한다)를 하여야 한다.
1. 게임물 이용자의 회원가입 시 실명·연령 확인 및 본인 인증
2. 청소년의 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의 확보
- 이하 생략 –
나. 게임산업법 시행령 제8조의3 제3항 및 제4항
제8조의3(게임과몰입ㆍ중독 예방조치 등)
③ 게임물 관련사업자(법 제12조의3제1항에 따른 게임물 관련사업자로 한정한다. 이하 이 조에서 같다)는 법 제12조의3제1항제1호에 따라 게임물 이용자의 회원가입 시 「전자서명법」 제2조제10호에 따른 공인인증기관, 그 밖에 본인확인서비스를 제공하는 제3자 또는 행정기관에 의뢰하거나 대면확인 등을 통하여 게임물 이용자가 본인임을 확인할 수 있는 수단을 마련하여야 한다.
④ 게임물 관련사업자는 법 제12조의3제1항제2호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 법정대리인의 동의를 받아야 한다.
1. 법 제12조의3제1항에 따른 정보통신망에 동의 내용을 게재하고 법정대리인이 동의 여부를 표시하도록 하는 방법
2. 동의 내용이 적힌 서면을 법정대리인에게 직접 발급하거나 우편 또는 팩스를 통하여 전달하고 법정대리인이 동의 내용에 대하여 서명하거나 날인한 후 제출하도록 하는 방법
3. 동의 내용이 적힌 전자우편을 발송하여 법정대리인으로부터 동의의 의사표시가 적힌 전자우편을 전송받는 방법
4. 전화를 통하여 동의 내용을 법정대리인에게 알리고 동의를 받거나 인터넷주소 등 동의 내용을 확인할 수 있는 방법을 안내하고 재차 전화를 통하여 동의를 받는 방법
다. 시행일
게임산업법 제12조의3은 법률 제10879호로 2011. 7. 21. 일부 개정되면서 최초로 도입되었고 당해 법률은 2012. 1. 22.부터 시행되었습니다. 동법 시행령 제8조의3도 대통령령 제23523호로 2012. 1. 20. 일부 개정되면서 최초로 도입되었고 2012. 1. 22.부터 시행되었습니다.
2. 참고 결정례 – 99헌마480
가. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 전기통신사업법(1991. 8. 10. 법률 제4394호로 전문개정된 것) 제53조, 같은 법 제71조 제7호(1996. 12. 30. 법률 제5220호로 개정된 것) 중 제53조 제3항 부분 및 같은 법 시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13558호로 전문개정된 것) 제16조이였습니다. 이 중 제53조 제3항의 규정은 아래와 같습니다.
“정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부・정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.”
나. 헌법심판의 요건에 대한 판단
헌법재판소는 전기통신사업법 제53조 제3항에 대한 헌법소원에 대하여 다음과 판시하였습니다.
“전기통신사업법 제53조 제3항은 정보통신부장관이 전기통신사업자로 하여금 불온통신의 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다고 규정하고 있어, 이 조항으로 인한 기본권의 침해는 정보통신부장관의 명령이라는 집행행위를 매개로 하여 발생하게 된다. 그런데 이 조항으로 인해 실질적으로 표현의 자유를 규제받는 자는 청구인과 같은 이용자임에도 불구하고, 정보통신부장관의 명령의 상대방인 전기통신사업자가 아닌 제3자라는 이유로 행정소송의 제기를 통한 권리구제를 받지 못할 가능성이 있다. 그러므로 예외적으로 이 조항을 직접 헌법소원의 대상으로 삼을 수 있다고 봄이 상당하다.“
다. 검 토
전기통신사업법 제53조 제3항의 규정은 ‘정보통신부 장관’이 ‘전기통신사업자’에게 시정을 명할 수 있도록 하고 있습니다. 동 규정을 문구대로 해석한다면 명령 및 처벌의 객체는 전기통신사업자입니다.
그럼에도 불구하고 헌법재판소는 실질적으로 표현의 자유를 제한받는 객체는 전기통신사업자가 아니라 제3자인 일반인이기 때문에 전기통신사업자가 아닌 전기통신을 이용하고자 하는 사람이 청구인이 될 수 있다는 전제하에서 위 헌법소원심판 청구를 적법한 것이라고 판시하였던 것입니다. 즉, 헌법소원심판 청구의 요건을 가림에 있어서 형식적인 문구가 아니라 청구인의 실질적인 기본권이 제한되는 것인지, 다른 구제절차가 있는지를 감안하여야 할 것입니다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5 제1항 제2호 등 위헌확인(2012. 8. 23. 2010헌마47, 252(병합), 이하 게시판실명제 위헌결정이라고 합니다.)에서 정보통신서비스제공자에게 부여된 제한적 본인확인의무가 이용자의 실질적인 기본권을 제한한다는 전제하에 본안판단을 하게 된 것도 이와 맥이 닿아있습니다.
3. 이 사건 청구의 요건에 대한 검토
가. 기본권 침해의 자기관련성․현재성
청구인들은 ‘이 사건 법조항들’로 인하여 던전히어로 등 온라인 게임물 관련사업자의 웹 사이트에서 익명으로, 청소년의 경우 익명으로 법정대리인의 동의 없이 게임물에 접근할 수 있는 권리를 현재 침해당하고 있습니다.
‘이 사건 법 조항들’은 본인확인의 기술적 조치의무 및 청소년의 경우 법정대리인의 동의확보의무를 사업자에게 부과하고 있으나 본인여부 및 법정대리인의 동의여부를 확인받아야 하는 실질적인 의무는 그 이용자에게 부과되므로, 그 규제의 법적 구조는 법 규정 – 사업자 – 이용자의 삼각구도로 짜여 있어, 명령 및 처벌의 대상자는 사업자이나 그로 인하여 실질적으로 기본권을 침해받는 자는 이용자가 되는 구조입니다.
사업자들이 게임물에 접근하려 하는 사람의 본인여부 및 법정대리인 동의여부를 확보하여야 하는 것과 게임물에 접근하려 하는 사람이 익명으로 또는 법정대리인의 동의 없이 게임물에 접근할 수 없는 것은 동전의 양면과 같은 것으로 누구의 관점에서 보느냐의 차이에 불과할 뿐입니다. 따라서 게임산업법 제12조3 제1항 제1호 및 제2호의 규정의 형식적인 문구에도 불구하고 청구인들의 자기관련성은 인정된다고 할 것입니다.
헌법재판소는 “공권력 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단지 간접적․사실적 또는 경제적 이해관계가 있을 뿐인 제3자인 경우에는 자기관련성은 인정되지 않는다.”고 하나, 이는 기본권 침해가 아닌 사실상의 불이익을 당하는 경우를 이르는 것으로 이 사건 심판청구의 자기관련성과는 궤를 달리하는 것입니다.
나. 직접성
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 법률 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 합니다. 따라서 대부분의 조세관련 법령과 같이 집행행위를 매개하고 있다면 그 집행행위에 의하여 기본권을 침해받았다고 할 것이지만, 집행행위를 매개하지 않는 법령은 그 법령 자체에 의하여 국민의 권리․의무가 영향을 받으므로 헌법소원의 대상이 된다고 할 것입니다.
헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 법률은 그 법률에 기한 다른 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권을 침해하는 법률이어야 하나, 구체적 집행행위가 존재하는 경우라고 하여 언제나 반드시 법률자체에 대한 헌법소원심판청구의 적법성이 부정되는 것은 아니며, 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고, 다만 기본권침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우 등으로서 당해 법률에 대한 전제관련성이 확실하다고 인정되는 때에는 당해 법률을 헌법소원의 직접 대상으로 삼을 수 있다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82, 판례집 4, 194, 203; 헌재 1997. 8. 21. 96헌마48, 판례집 9-2, 295, 303-304)고 할 것입니다.
‘이 사건 법조항들’은 게임물 관련사업자에게 게임물에 접근하기 위해 회원가입을 하려고 하는 자의 실명, 연령 및 본인 여부를 인증할 의무 그리고 청소년의 경우 법정대리인의 동의여부를 확인할 의무를 추가로 부과하고 있습니다. 이는 곧 청구인 B와 같이 익명으로 게임물에 접근하고자 하는 성인의 권리 및 청구인 A과 같이 익명으로 법정대리인의 동의 없이 게임물에 접근하고자 하는 청소년의 권리를 제한하는 것입니다. 사업자들의 거부행위는 위 법조항에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 어떠한 집행행위도 중간에 개입되어 있지 않습니다. 또한, 감독 당국인 문화체육관광부의 시정조치를 별개의 집행행위로 볼 수도 없을 것입니다. 결국, 청구인들은 위 법조항에 의하여 직접적으로 기본권을 침해당하고 있다 할 것입니다.
다. 보충성
헌법재판소법 제68조 제1항 후단은 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항의 위헌여부를 다투는 본 심판청구에 있어서 일반법원에 소를 제기하여 구제받을 수 있는 절차가 존재하지 않는다고 할 것입니다.
라. 권리보호이익
청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 공통적으로 익명으로 게임물에 접근할 권리를 침해당하고 있고 및 청구인 A의 경우 법정대리인의 동의 없이 게임물에 접근할 권리를 추가로 침해당하고 있는 바, 위 조항들이 위헌으로 결정될 경우 청구인들은 위와 같은 권리의 제한에서 벗어날 수가 있으므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 있다 할 것입니다.
마. 청구기간
헌법재판소법 제69조 제1항은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.”하여 청구기간에 대하여 규정하고 있습니다.
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해당한 자는 그 법령이 시행된 시점을 기준으로, 법령이 시행된 후 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생한 시점을 기준으로 하여야 할 것이며, 법령시행일을 청구기간 기산일로 하는 것이 기본권구제의 측면에서 부당하게 청구기간을 단축하는 결과가 되거나, 침해가 확실히 예상되는 때로부터 기산한다면 오히려 기산일을 불확실하게 하여 청구권의 유무를 불안정하게 하는 결과를 가져올 경우 등에는, 법령시행일이 아닌 법령이 적용될 해당사유가 발생하여 기본권침해가 비로소 현실화된 날부터 기산함이 상당하다고 할 것입니다.
이 사건 법조항들에 의해 기본권 침해가 현실화된 연혁은 다음과 같습니다.
2012. 1. 22. 개정 시행된 게임산업법(법률 제10879호, 2011.7.21, 일부개정 된 것)은 제12조의3 제1항 제1호에서 게임물 관련사업자에게 회원가입시 실명, 연령확인의무 뿐 아니라 본인 여부임을 인증하는 의무(이하 “본인인증 의무”라고 합니다)를 그리고 동조 동항 제2호에서 청소년인 경우 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의 확보의무(이하 “동의확보 의무”라 합니다)를 최초로 부과하였습니다. 그러나 정책 당국인 문화체육관광부는 게임물 관련사업자들이 법 시행일부터 본인인증 및 동의확보 의무를 수행하는 것이 현실적으로 어려움이 있다는 판단 하에 시행일 이후 2012. 8. 1. 까지 본인인증 및 동의확보 의무이행을 유예해주었습니다. (첨부자료 1 , 표1 문화체육관광부 보도자료 참조)
표1. 문화체육관광부 2012. 1. 19. 보도자료 내용
따라서 게임산업법상 게임물 관련사업자들에게 본인인증 및 동의확보 의무가 본격적으로 부여된 것은 2012. 8. 1. 이후부터라고 할 것입니다.
그러던 중 2012. 8. 18. 개정 시행된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률([시행 2012.8.18] [법률 제11322호, 2012.2.17, 일부개정]이하 “정보통신망법”이라 합니다)이 시행되면서 정보통신서비스제공자에게는 제23조의 2에 따른 주민등록번호 수집금지가 적용되기 시작하였습니다. 그런데 문화체육관광부장관의 유예기간 부여에도 불구하고 게임물 관련사업자를 포함한 정보통신서비스제공자들에게는 기존의 주민등록번호 수집 및 이용 방식 외에는 본인확인을 할 방법이 현실적으로 없었고, 결국 게임물 관련사업자들은 당국의 묵인 하에 주민등록번호를 이용하여 실명과 주민등록번호 조합의 유효성으로 이른바 ‘실명확인’을 하는 방식을 유지하였습니다. 이는 단순히 실명과 주민등록 번호가 서로 유효한 조합인지를 확인하는 것으로 이용자가 본인인지 여부를 확인하는 엄밀한 의미의 ‘본인인증’이라고 할 수 없습니다.
따라서 게임산업법상 ‘본인인증’ 의무는 2013. 2. 18. 까지 실질적으로 게임물 관련사업자 및 이용자에게 부여되었다고 보기 어렵습니다. 방송통신위원회 역시 주민등록번호를 사용하지 않는 본인확인방식을 준비하는 유예기간이 필요하다는 필요성에 따라 2013. 2. 18. 까지 정보통신망법상 주민등록번호 수집금지 조항의 시행을 유예하였습니다. 결국 전 국민의 대다수가 사용하고 있는 이동통신사들이 본인확인기관으로 지정되어 본인인증 서비스가 보편적으로 제공되기 시작한 이후인 2013. 2. 19. 부터 게임물 관련사업자들은 본격적으로 이용자들에 대해 주민등록번호를 사용하지 않는 본인확인제도를 시행하였습니다.
헌법재판소도 2012. 1. 10. 선고 2011헌마686 결정에서 법령 시행 이후 사업자가 법령에 따른 의무를 개시한 시점을 기본권침해사유가 발생한 날로 보고 있습니다.
“위 법률조항은 2007. 7. 27.부터 시행되었는바, 청구인이 주장하는 바에 의하면 늦어도 유튜브가 한국의 인터넷 본인확인제도의 시행을 거부하며 한국의 게시판이용자들이 댓글 등 게시물을 올리지 못하도록 한 2009. 4. 무렵에는 위 법률조항으로 인한 청구인의 기본권 침해 사유가 있었고, 청구인이 그로 인해 자신의 기본권이 침해된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하다.”
위 결정례의 취지에 비추어보면 청구인들은 게임산업법상 본인확인 의무 및 동의확보 의무 이행이 본격화한 2013. 2. 19.에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 수 있고, 기본권 침해사유가 발생한 날을 문화체육관광부의 이 사건 법조항들 시행에 관한 유예기간이 종료된 2012. 8. 1. 로 보아도 기본권 침해사유가 있은 날로부터 각 1년이 도과하지 않았습니다.
한편 이 사건 게임물은 2013. 6. 26. 오픈베타서비스를 시작하면서 일반 이용자들이 이용 가능해졌고, 이 사건 게임물을 서비스하는 던전히어로 웹사이트를 통하여 청구인 A는 2013. 6. 26. 에 법정대리인의 동의 없이 익명으로, 청구인 B는 2013. 7. 1. 익명으로 이 사건 게임물을 실행하려고 하였으나 ‘이 사건 법조항들’로 인하여 자신의 권리가 제한받고 있다는 것을 비로소 알게 되었습니다.
따라서 청구인들이 자신의 기본권이 침해되고 있다는 사실을 안 날로부터 90일이 경과하지 않았기 때문에 이 사건 청구는 청구기간을 준수한 것입니다.
바. 소 결
이 사건 심판 청구 대상이 된 규제의 구조는 헌법재판소가 2002. 6. 7. 선고 99헌마480 사건에서 위헌을 선언한 ‘전기통신사업법 제53조’의 ‘불온통신’ 규정의 규제 구조와 동일합니다. 즉, 명령의 객체와 기본권을 제한당하는 객체가 분리될 뿐 궁극적으로는 게임물을 이용하는 이용자들에 대한 규제가 행하여지고 있는 것입니다. 또한 청구인과 같은 게임물 이용자는 위 ‘불온통신’ 사건에서와 마찬가지로 규제조치의 상대방이 아닌 제3자이기 때문에, 절차에의 참여, 소송의 제기 등 권리구제의 면에서 어려움을 겪게 되는 구조로 되어 있습니다. 위 헌법재판소 결정에 의할 경우에도 이 사건 심판청구는 자기관련성, 직접성 등의 요건을 충족한 것이라고 할 것이며, 그 밖에 현재성, 보충성, 권리보호의 이익, 청구기간 등의 요건을 모두 갖추어 이 사건 심판청구는 적법하다 할 것입니다.
III. 게임산업법 상 본인인증 의무 및 동의확보 의무
1. 본인인증 및 동의확보 의무의 세부내용
가. 게임산업법 제12조의3 게임과몰입 및 중독 예방조치
(1) 게임과몰입 및 중독예방조치의 세부내용
게임산업법 상 게임물 관련사업자에게 부여된 본인인증 의무 및 동의확보 의무는 게임산업법 제12조의3 게임과몰입 및 중독 예방조치의 수단으로 도입되었습니다. 게임산업법 제12조의3 제1항이 열거하고 있는 게임과몰입 및 중독 예방조치의 세부 내용은 아래와 같습니다.
1. 게임물 이용자의 회원가입 시 실명·연령 확인 및 본인 인증
2. 청소년의 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의 확보
3. 청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용방법, 게임물 이용시간 등 제한
4. 제공되는 게임물의 특성·등급·유료화정책 등에 관한 기본적인 사항과 게임물 이용시간 및 결제정보 등 게임물 이용내역의 청소년 본인 및 법정대리인에 대한 고지
5. 과도한 게임물 이용 방지를 위한 주의문구 게시
6. 게임물 이용화면에 이용시간 경과 내역 표시
7. 그 밖에 게임물 이용자의 과도한 이용 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 사항
(2) 문화체육관광부장관의 시정명령 권한 부여
한편 게임산업법상 문화체육관광부장관은 게임물 관련사업자에게 위 예방조치와 관련한 자료의 제출 및 보고를 요청할 수 있고 이를 토대로 평가한 결과 예방조치가 불충분하다고 인정되면 시정을 명할 수 있는 권한을 가지고 있습니다.
(3) 대상 게임물
게임산업법 제12조의3은 게임물 관련사업자 중에서 정보통신망을 통하여 게임물을 이용할 수 있도록 서비스하는 자(이하 “온라인 게임물 관련사업자”라고 합니다)에 대해서만 게임과몰입, 중독 예방조치 의무를 부과하고 있습니다. 따라서 오프라인 게임물 관련사업자가 대면방식으로 이용자에게 제공하는 게임물은 제외됩니다.
제12조의3(게임과몰입·중독 예방조치 등) ① 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 통하여 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 서비스하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다
(4) 제외되는 게임물
한편 게임산업법 시행령 제8조의 3은 동법 제12조의3의 예방조치의 대상이 되는 게임물에서 아래와 같은 게임물을 제외하고 있습니다.
1. 법 제21조제1항제1호부터 제3호까지의 게임물
2. 「청소년보호법」 제10659호 부칙 제1조 단서에 따라 심야시간대 제공시간이 제한되지 않는 게임물 및 같은 법 제23조제2항에 따른 평가 및 조치 결과 심야시간대 인터넷게임의 제공시간을 제한하지 않는 것으로 고시된 게임물
3. 「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업으로서 영상, 방송통신 및 정보서비스 업종의 중소기업이 제공하는 게임물
나. 본인인증 의무
게임산업법 제12조의3 제1항은 온라인 게임물 관련사업자에게 게임물 이용자 회원가입시 실명, 연령과 더불어 본인인증 의무를 부여하고 있습니다. 동법 시행령 제8조의3은 본인인증 의무에 대하여 아래와 같이 규정하고 있습니다.
제8조의3 ③ 게임물 관련사업자(법 제12조의3제1항에 따른 게임물 관련사업자로 한정한다. 이하 이 조에서 같다)는 법 제12조의3제1항제1호에 따라 게임물 이용자의 회원가입 시 「전자서명법」 제2조제10호에 따른 공인인증기관, 그 밖에 본인확인서비스를 제공하는 제3자 또는 행정기관에 의뢰하거나 대면확인 등을 통하여 게임물 이용자가 본인임을 확인할 수 있는 수단을 마련하여야 한다.
즉 정보통신망법에 의하여 2012. 8. 18. 부터 주민등록번호 수집이 금지되므로 게임산업진흥법은 정보통신망법과의 정합성을 위하여 시행령에서 주민등록번호를 사용하지 않는 방식으로 본인인증을 하도록 규정하고 있는 것입니다. 그러나 앞에서 논의한 바와 같이 주민등록번호를 대체하는 방식의 본인인증제도를 구현하기 어렵다는 당국의 판단 하에 2013. 2. 19. 이전에는 엄밀한 의미의 본인인증이 이루어지지 못했습니다.
또한 게임산업법상 본인인증 의무는 청소년보호법상 본인확인의무가 ‘청소년유해매체물’로 지정된 표현물 등에만 제한적으로 적용되는 것과 다르게 게임산업법 시행령 제8조의3에서 예외로 두고 있는 세 가지 유형의 게임물 외에 모든 온라인 게임물 관련사업자들이 제공하는 게임물에 적용된다는 특징을 가지고 있습니다.
다. 동의확보 의무
게임산업법은 제12조의3 제1항 제2호에서 게임물 관련사업자에게 회원가입을 하려는 청소년을 대상으로 본인인증 의무와 더불어 친권자 등 법정대리인의 동의를 확보(이하 “동의확보 의무“라고 합니다)하도록 규정하고 있습니다. 게임산업법의 위 규정과는 별도로 정보통신망법 제31조는 정보통신서비스 제공자에게 만14세 미만의 경우 개인정보 수집 시 법정대리인의 동의를 받도록 하고 있습니다. 따라서 정보통신서비스 제공자에 해당하는 게임산업법상 온라인 게임물 관련사업자에게는 게임산업법상 동의확보 의무가 정보통신망법 제31조의 규정의 특별규정의 개념으로 기능하게 됩니다.
한편 동법 시행령 제8조의3 제4항은 법정대리인의 동의를 확보하는 수단으로 아래와 같이 네 가지 수단을 열거하고 있습니다. 동법 시행령은 “게임물 관련사업자는 법 제12조의3 제1항 제2호에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 법정대리인의 동의를 받아야 한다.”고 규정하고 있어 아래의 네 가지 수단 외에는 게임산업법상 법정대리인의 동의를 받을 방법이 없습니다.
1. 법 제12조의3제1항에 따른 정보통신망에 동의 내용을 게재하고 법정대리인이 동의 여부를 표시하도록 하는 방법
2. 동의 내용이 적힌 서면을 법정대리인에게 직접 발급하거나 우편 또는 팩스를 통하여 전달하고 법정대리인이 동의 내용에 대하여 서명하거나 날인한 후 제출하도록 하는 방법
3. 동의 내용이 적힌 전자우편을 발송하여 법정대리인으로부터 동의의 의사표시가 적힌 전자우편을 전송받는 방법
4. 전화를 통하여 동의 내용을 법정대리인에게 알리고 동의를 받거나 인터넷주소 등 동의 내용을 확인할 수 있는 방법을 안내하고 재차 전화를 통하여 동의를 받는 방법
동의확보 의무는 본인인증 의무와 마찬가지로 게임산업법 제12조의3의 게임과몰입, 중독 예방조치의 하나이므로 게임산업법 시행령 제8조의3에서 예외로 두고 있는 게임물을 제외한 모든 온라인 게임물에 적용되는 의무입니다.
2. 이 사건 법 조항들의 입법취지
이 사건 법 조항들은 게임물 이용자들 중 특히 청소년 이용자의 게임과몰입과 게임 중독현상이 사회적 문제로 대두됨에 따라 게임과몰입을 예방하기 위한 예방대책의 하나로 도입되었습니다. 국회가 밝힌 게임산업법 제12조의3의 예방조치에 대한 개정이유는 아래와 같습니다.
<개정이유>
최근 온라인게임을 비롯한 게임물 이용자 수가 급속하게 증가하면서 청소년의 게임과몰입과 중독 현상이 사회적 문제로 대두되고 있음에 따라 게임과몰입과 중독예방을 위한 게임물관련 사업자와 정부의 의무를 명확하게 규정하고, 게임물의 올바른 이용에 관한 교육 지원 근거를 마련하는 등 건전한 게임문화를 조성하려는 것임.
<주요내용>
가. 게임물 관련사업자는 청소년이 회원으로 가입할 때 친권자의 동의 확보, 청소년 게임이용시간 제한 등 과도한 게임이용 방지 조치를 하도록 의무화하고, 문화체육관광부장관은 게임물 관련사업자에게 예방조치와 관련한 자료를 제출하거나 보고하도록 하여 그 내용을 평가한 결과, 예방조치가 충분하지 아니하다고 인정되면 해당 게임물 관련사업자에게 시정을 명할 수 있도록 함(안 제12조의3 신설).
IV. 본인인증의무의 표현의 자유 및 알권리의 침해
1. 게임물의 의사표현 수단으로서의 의의
가. 게임물의 의의
(1) 정의
게임산업법 제2조상 게임물의 정의는 아래와 같습니다. 아래 정의에 따르면 게임물에는 사행성게임물과 관광사업의 규율대상이 되는 것 등은 게임물의 정의에서 빠지게 됩니다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
가. 사행성게임물
나. 「관광진흥법」 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
다. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것
(2) 의사표현의 매개체로서의 게임물
헌법재판소는 게임물에 대하여 헌법에 의하여 표현의 자유의 보호를 받는 의사표현 내지 의사표현의 매개체에 해당한다고 판단한 바 있습니다.
(2002.2.28. 선고 99헌바117 결정)
“의사표현의 자유는 언론ㆍ출판의 자유에 속하고, 여기서 의사표현의 매개체는 어떠한 형태이건 그 제한이 없다. 게임물은 예술표현의 수단이 될 수도 있으므로 그 제작 및 판매 배포는 표현의 자유를 보장하는 헌법 제21조 제1항에 의하여 보장을 받는다(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 401-402 참조).”
한편 정보통신망을 이용한 게임물의 경우에는 게임물 그 자체가 의사 소통의 수단이 됩니다. 실제로 정보통신망을 이용한 MMORPG(대규모 다중 사용자 온라인 롤 플레잉 게임을 뜻하며 Massive Multiplayer Online Role Playing Game의 줄임말입니다. 게임 속 등장인물의 역할을 수행하는 형식의 게임인 롤 플레잉 게임의 일종으로, 온라인으로 연결된 다수의 사용자가 같은 공간에서 동시에 즐길 수 있는 성질을 가지고 있습니다.)에서는 게임물 이용자 간의 커뮤니케이션을 위한 채널이 제공되는데, 대화창, 전체 채팅창, 커뮤니티 채팅창 등 게이머들이 실시간으로 소통 할 수 있는 채널이 그것입니다. 이러한 채널은 게임물 이용자 간 즉시적인 피드백 을 가능하게 하고 활발한 상호작용이 이루어질 수 있도록 합니다. 이처럼 다양한 방식의 커뮤니케이션을 통해 게임물 이용자들은 사회적 관계를 형성할 수 있으며 나아가 보다 친밀하고 지속적인 관계까지 맺음으로써 일종의 가상공동체가 구성되기도 합니다.
따라서 정보통신망을 이용한 게임물은 한편으로 헌법재판소가 판단한 예술표현의 수단으로서의 의사표현의 매개체가 되기도 하며 한편으로는 게임물 그 자체가 인터넷 게시판과 같은 역할을 수행하고 있어 헌법이 보호하는 표현의 자유의 대상이 된다고 할 것입니다.
나. 익명 표현의 자유 및 알권리의 대상
게시판실명제 위헌결정에서 헌법재판소는 ‘익명표현의 자유’의 중요성을 아래와 같이 판단한 바 있습니다.
“특히 익명이나 가명으로 이루어지는 표현은, 외부의 명시적·묵시적 압력에 굴복하지 아니하고 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파하여 국가권력이나 사회의 다수의견에 대한 비판을 가능하게 하며, 이를 통해 정치적·사회적 약자의 의사 역시 국가의 정책결정에 반영될 가능성을 열어 준다는 점에서 표현의 자유의 내용에서 빼놓을 수 없는 것이다.”
다. 소 결
헌법재판소의 판단에 따르면 게임물은 헌법상 보장되는 표현의 자유 영역에 속해 있습니다. 한편 헌법재판소는 표현의 자유와 알권리를 표리관계에 있는 것이라고 판단한 바 있으므로, 헌법재판소가 표현의 자유의 내용에서 빼놓을 수 없는 것으로 판단한 익명 표현의 자유는 익명의 알권리와 표리관계에 있다고 할 수 있습니다. 따라서 게임물에 신원정보를 밝히지 않고 익명으로 접근할 수 있는 권리 역시 헌법이 보장하는 익명표현의 자유 또는 익명의 알권리에 해당합니다.
2. 표현의 자유 또는 알권리 침해
가. 서 설
게임산업법은 그 자체로는 불법표현물이 아니더라도 온라인으로 구현되는 게임물(이하 “온라인 게임물”이라 합니다)을 제공하려는 사업자에게 이용자들의 실명, 연령 및 본인인증 의무를 부과하고 있습니다. 그리고 당해 의무를 위반할 경우 문화체육관광부의 조사를 거쳐 시정조치를 내리도록 하는 조항을 함께 두고 있습니다.
그러나 게임산업법은 온라인 게임물이 게임산업법 상 어떤 수준의 연령가에 속해있는지 중독성이 있는지 여부 등 게임물의 구체적 제반사정과 무관하게 단지 온라인 게임물에 과몰입하거나 중독될 위험이 있다는 사정만으로 실질적으로 모든 온라인 게임물을 본인인증을 거쳐야 접근할 수 있도록 하고 있는바, 게임산업법이 온라인 게임물을 불법적인 표현물로 간주하여 과도하게 표현의 자유를 침해하고 있지는 않은지 살펴볼 필요가 있는 것입니다.
나. 심사기준
헌법재판소는 게시판실명제 위헌결정(2010헌마47)에서 “표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 한다.”라고 판시하여 표현의 자유에 대한 사전제한과 관련하여서는 보다 더 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다는 것을 천명하였습니다.
표현의 자유의 “사전 제한”이란 게시판실명제가 온라인게시를 하려는 자에게 사전에 본인확인정보를 제공하도록 의무화하는 것을 말합니다. 이 사건 법조항 역시 헌법 제21조 제1항 표현의 자유의 보호를 받는 게임물에 접근하려는 사람에게 사전에 본인인증 및 동의확보를 의무화하므로 역시 표현의 자유에 대한 “사전 제한”에 해당하며 과잉금지원칙 심사를 할 때 달성하려는 공익의 명백성에 대해 엄중히 심사하여야 할 것입니다.
다. 목적의 정당성
이 사건 법조항들의 목적은 청소년들을 포함한 일반 국민이 게임과몰입 또는 게임중독에 빠질 위험을 사전에 예방하기 위한 것입니다. 보건복지가족부 2009년 발표에 따르면, 국내 청소년의 하루 평균 컴퓨터 게임 시간은 46분으로 세계 최장 수준이며, 영국의 8배, 핀란드의 5배, 미국의 2배나 긴 것으로 조사되어 게임산업법이 게임과몰입 및 게임중독을 예방하기 위해 본인인증 의무를 도입한 목적의 정당성은 인정된다고 할 것입니다.
라. 방법의 적절성
본인인증을 통하여 게임물을 실행하기 위한 회원가입 단계에서 본인임이 명확하게 밝혀지는 경우 그 자체로 게임물에 과몰입하거나 게임물에 중독되는 행위를 사전에 예방하려는 입법목적 달성에 실효성 있는 수단으로 기능할 수 있는지 여부가 문제됩니다. 또한 본인인증 그 자체로는 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 효과가 없다고 하더라도 다른 예방수단이 기능하기 위한 전제로 기능하는지 여부도 함께 문제된다고 할 것입니다.
또한 본인인증이 게임 과몰입이나 중독 예방에 실효성 있는 수단이라고 하더라도 게임산업법이 예정하고 있는 본인인증을 위해 이용가능한 방식이 본인인증에 적합한 것인지 여부인지도 함께 문제됩니다. 이를 위해 게임산업법 시행령 제8조의3 제3항에서 예시하고 있는 본인확인 방식이 모든 국민이 보편적으로 이용가능한 방법인지 여부도 방법의 적절성을 평가하는 기준으로 볼 수 있습니다. 아무리 정확한 방식으로 본인을 확인할 수 있다고 하더라도 해당 본인인증 방식을 이용할 수 있는 국민이 제한적이라면 해당 방식을 이용하지 못하는 국민들은 본인인증을 받을 방법이 없기 때문입니다.
(1) 본인인증의 게임과몰입 또는 중독 예방수단으로서의 무용성
본인인증을 통해 게임물에 접근하는 자의 신원정보가 정확하게 확인이 된다고 하더라도 그 자체로는 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 직접적인 수단이라고 보기는 어렵습니다. 예컨대 청소년보호법상 본인확인 의무는 청소년유해매체물에 청소년이 접근하지 못하도록 하는 입법목적 달성을 위해 청소년유해매체물에 접근하려고 하는 자의 연령을 정확히 특정할 필요성이 있고, 연령 특정의 방식으로 본인확인이라는 수단이 의미가 있다고 할 것입니다.
그러나 게임산업법상 게임물의 경우 청소년을 포함한 모든 연령의 국민을 본인인증의 대상으로 규정하고 있기 때문에 본인인증이라는 수단은 그 자체로서는 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 직접적인 수단이라고 볼 수 없습니다.
다만 청소년인 경우 본인인증이라는 수단이 게임산업법 제12조의3 제1항 제2호의 친권자 등 법정대리인의 동의확보라는 별도의 의무를 수행하기 위한 전제로는 제한적인 의미를 가질 수 있습니다. 청소년의 경우 만 18세 미만이라는 연령 조건으로 특정되기 때문에 연령을 정확히 특정하는 방식으로는 본인인증이 효과적인 수단이며, 청소년 본인임이 특정되어야 본인의 법정대리인도 함께 특정되기 때문에 온라인 게임물 관련사업자가 당해 법정대리인의 동의를 확보해야 하는 동법 동조 제2호의 동의확보 의무를 수행할 수 있기 때문입니다.
결국 본인인증이라는 수단은 그 자체로 게임과몰입이나 게임중독의 직접적인 수단이라고 보기는 어려우며, 다만 청소년인지 여부를 특정하는 수단 또는 청소년의 법정대리인을 특정하기 위한 전제로서의 제한적인 의미만을 가진다고 할 것입니다. 따라서 본인인증 의무가 게임과몰입이나 게임중독을 예방하려는 이 사건 법조항의 입법목적에 부합하는 수단인지 여부는 그 전제가 되는 게임산업법 제12조의3 제1항 제2호의 청소년의 법정대리인의 동의 확보의무가 이 사건 법조항의 입법목적에 부합하는지 여부에 달려있습니다. 그러나 장을 달리해 살펴보겠지만 법정대리인 동의확보 의무는 게임과몰입이나 중독을 예방하데 명백히 무용한 방법일뿐 아니라 그 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 등에 위배되어 위헌적인 규정입니다.
(2) 게임산업법 시행령 제8조의3 제3항에 열거된 본인인증 방식의 무용성
가사 본인인증이 독자적으로 게임과몰입이나 중독의 예방책으로서 기능하는 방법이라고 하더라도, 게임산업법 시행령 제8조의3에서 열거된 인증수단은 모든 국민 또는 해외에서 게임물에 접근하려는 사람들이 보편적으로 이용할 수 있는 수단이 아니므로 입법목적을 실현하는 적절한 방법이 아닙니다. 특히 게임산업법 시행령이 예정하고 있는 본인인증 수단은 청소년들이 이용하는데 많은 제한이 따르는 방법이기 때문에 입법목적 중 중요한 부분을 차지하는 청소년의 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 방법으로서 무용하다고 할 것입니다.
제8조의3(게임과몰입ㆍ중독 예방조치 등)
③ 게임물 관련사업자(법 제12조의3제1항에 따른 게임물 관련사업자로 한정한다. 이하 이 조에서 같다)는 법 제12조의3제1항제1호에 따라 게임물 이용자의 회원가입 시 「전자서명법」 제2조제10호에 따른 공인인증기관, 그 밖에 본인확인서비스를 제공하는 제3자 또는 행정기관에 의뢰하거나 대면확인 등을 통하여 게임물 이용자가 본인임을 확인할 수 있는 수단을 마련하여야 한다
가) 「전자서명법」 제2조 제10호에 따른 공인인증기관
게임산업법 시행령 제8조의3은 전자서명법 제2조 제8호에 따른 공인인증서를 본인인증의 방법으로 들고 있습니다. 공인인증서와 본인의 개인용 컴퓨터, 휴대폰 등에 저장되어 있고 암호화된 방식으로 운영되기 때문에 분실되거나 유출되지 않는 이상 본인을 확인하는 방식으로서는 가장 신뢰성이 있는 방식이라고 볼 수 있습니다.
그러나, 전자서명법에 의한 공인인증서는 이른바 ‘범용공인인증서’이며 발급에 비용(2013. 7. 현재 1년 이용비용 4,400원)이 들기 때문에 무료로 발급받을 수 있는 금융기관용 공인인증서에 비하여 광범위하게 이용되고 있지 않습니다. 방송통신위원회가 2012. 11. 현재 범용공인인증서의 발급건수는 319만건이라고 밝힌 바 있어 공인인증서에 의한 본인인증방식은 보편성이 있는 방식이라고 볼 수 없습니다. PICS합헌결정(2001헌마894)에서도 헌법재판소는 ‘공인인증서에 의한 전자서명은 아직 광범위하게 이용되는 것이라 보기 어렵다’라고 판단하고 있습니다.
또한 청소년의 경우 범용공인인증서를 사실상 발급받기 어렵기 때문에 범용공인인증서를 보유한 비율이 높지 않습니다. 우선 범용공인인증서를 발급받기 위해서는 연간 4,400원의 비용이 드는데, 경제적 능력이 불충분한 청소년들에게는 적은 비용이 아니며 또한 결제수단도 청소년들이 접근하기 어려운 경우가 대부분이어서 사실상 진입장벽으로 기능하고 있습니다. 예컨대 공인인증기관으로 지정된 한국정보인증의 경우 범용공인인증서 발급에 필요한 비용을 신용카드나 휴대폰 또는 카드사의 포인트로 결제하도록 하고 있어 청소년의 경우 해당 결제방법을 이용하기 어렵습니다. 그리고 14세 미만의 청소년의 경우 친권자 등 법정대리인의 동의가 있어야만 공인인증서가 발급이 가능하다는 점도 청소년의 공인인증서 보유비율이 낮은 원인에 해당합니다.
나) 본인확인서비스를 제공하는 제3자 또는 행정기관
① 제3자 : 휴대전화를 통한 인증
휴대전화를 통한 본인인증이 가능하기 위해서는 그 전제로 휴대폰 사용자가휴대폰을 실명으로 가입해야 하고 타인이 아닌 자신이 그 휴대폰을 사용해야 합니다. 우리나라의 휴대전화는 법으로 실명가입을 강제하고 있지는 않으나 이동통신사들의 관행에 따라 주민번호 등 개인 신원정보를 제공하지 않으면 휴대전화에 가입할 수 없어 사실상 휴대전화 실명제가 실시되고 있습니다.
다른 본인인증수단과는 달리 휴대전화 서비스는 청소년들도 대다수 이용하고 있기 때문에 청소년의 본인인증에도 가장 적합한 수단이라고 할 수 있습니다. 그러나 청소년의 경우 휴대전화 서비스 이용요금을 지불할 수 있는 신용이 부족하기 때문에 부모 명의로 휴대전화 서비스에 가입하는 경우가 대부분이며, 이 경우 휴대전화를 통한 성인인증은 실제 사용자인 청소년의 본인임을 인증하는 수단으로서 전혀 기능하지 못합니다.
또한 휴대전화는 신용카드보다는 보편성이 있는 수단일지 모르나, 휴대전화 서비스에 가입하지 않은 성인은 사용할 수 없다는 점에서 공인인증서 및 신용카드와 근본적으로 다르지 않습니다. 방송통신위원회의 집계에 따르면 2012.11. 현재 휴대전화 개통대수는 전국에 5,345만대이고 다수의 회선에 가입한 사람이 존재한다는 점을 고려하면 휴대전화를 이용한 본인확인을 이용할 수 없는 국민도 상당히 많다는 것을 알 수 있습니다.
② 행정기관 : 아이핀(i-Pin)
본인확인서비스를 제공하는 행정기관에서는 아이핀(i-Pin)방식을 이용하고 있습니다. 그러나 방송통신위원회가 2012.11.에 밝힌 아이핀 발급건수는 496만건에 불과합니다. 아이핀과 같은 본인인증방식은 청소년보호법 시행령 제17조 상 어떠한 본인인증방식보다 보편성이 떨어지는 방식입니다. 더욱이 아이핀 방식은 아이디와 비밀번호만 있으면 본인인증이 되기 때문에 아이디와 비밀번호가 유출될 경우 적절한 본인인증 수단이 되지 못합니다.
특히 청소년의 경우 아이핀을 발급받기 위해서는 법정대리인의 동의가 필요하며, 아이핀을 발급받기 위해서 필요한 신원정보 확인 수단으로 또다시 휴대폰, 공인인증서, 신용카드 또는 대면확인을 요구하고 있어 신원확인 수단을 가지고 있지 않은 청소년은 발급에 많은 어려움을 겪고 있습니다.
다) 대면확인
동법 시행령 제8조의3은 기타 본인인증 수단으로 대면확인을 들고 있습니다. 온라인이 아닌 오프라인 상에서는 대면을 통하여 주민등록증이나 운전면허증 등에 첨부되어 있는 사진과 당사자의 얼굴을 비교하여 동일인임을 확인할 수 있어 신분증확인방식은 본인확인의 수단으로서 적합하다고 할 것입니다. 그러나 온라인을 통하여 게임물에 접근하기 위해 회원가입 하는 경우에 매번 온라인 게임물 관련사업자에게 ‘대면’에 의한 본인확인을 요구하는 것은 현실상 불가능한 요구라고 할 것입니다.
라) 기타
기타 본인인증 방식으로는 신용카드를 들 수 있습니다. 그러나 신용카드의 경우는 개인의 신용등급에 따라 발급여부가 결정되므로 공인인증서나 아이핀에 비해서도 더욱 보편성이 떨어지는 방식이라고 할 수 있습니다. 특히 게임산업법의 게임과몰입 및 중독 예방조치의 도입목적상 주로 청소년을 그 대상으로 하고 있는데, 청소년의 경우 본인의 명의로 신용카드를 발급받기가 사실상 불가능하므로 신용카드는 청소년의 본인인증 수단으로 기능하기 어렵습니다. 위 PICS합헌결정(2001헌마894)에서도 헌법재판소는 “신용카드를 이용하는 경우는 신용카드정보가 쉽게 노출되는 위험이 있고 신용카드가 없는 성인은 이용할 수 없다”고 판단하고 있습니다.
마) 소결
게임산업법 시행령 제8조의3이 제시한 본인인증 수단들은 모두 정보통신망을 통한 매체물 제공이라는 환경에 비현실적이거나(대면), 보편적이지 않은 해당 수단(공인인증서, 휴대전화, 아이핀, 신용카드)을 예시하고 있어 이러한 수단을 소유하고 있지 않은 자들에 대해 본인인증을 할 수가 없어 적절한 본인인증 방법이 아닙니다.
특히 청소년은 공인인증서나 신용카드 아이핀을 발급받는데 많은 제한을 받고 있고 휴대전화 역시 청소년의 명의로 가입하지 않는 경우가 많기 때문에 청소년의 본인인증을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없습니다. 게임산업법이 청소년의 게임과몰입과 게임중독을 예방하는 것을 주된 목적으로 하고 있다는 점에 비추어보면 이러한 본인인증 수단은 입법목적에 전혀 부합하지 않는다고 할 것입니다.
또한 위에서 열거된 수단들에 의한 본인확인비용은 모두 온라인 게임물 관련사업자가 부담하도록 되어 있다는 점에서도 역시 입법목적을 달성하는 적절한 방법이 될 수 없습니다. 헌법재판소도 PICS 합헌결정(2001헌마894)에서 미성년자인지 여부를 확인하기 위하여 사업자에게 연령확인의 의무를 부과하는 경우 해당 사업자에게 부담이 되기 때문에 아래와 같이 적절한 수단이 될 수 없다고 판단하고 있습니다.
“한편 청소년을 인터넷 유해매체물로부터 차단하기 위해서는 이 사건 고시의 전자적 표시 외에 다른 방법이 채택될 수도 있을 것이다. 예를 들어, 이름과 주민등록번호를 확인하는 것이거나, 신용카드 정보를 통하거나, 공인인증서에 의한 전자서명제도(전자서명법 참조)를 이용하여 미성년자 여부를 확인하는 방법이다. 그러나 주민등록번호를 확인하는 방법은 타인의 신상정보를 도용할 우려가 있고, 신용카드를 이용하는 경우는 신용카드정보가 쉽게 노출되는 위험이 있고 신용카드가 없는 성인은 이용할 수 없으며, 공인인증서에 의한 전자서명은 아직 광범위하게 이용되는 것이라 보기 어렵다. 또한 이러한 대체방법들에 의한 비용 부담은 대부분 인터넷사이트 운영자가 지출하게 될 것이다. 그렇다면 이 사건 고시의 전자적 표시방법 외에 위와 같은 방법들이 청구인과 같은 정보제공자들의 표현의 자유를 덜 제약하면서도 같은 입법목적을 달성할 수 있는 것이라고 단정하기는 어렵다.”
(3) 소결
게임산업법 시행령 제8조의3에서 예시된 본인인증 방식은 본인확인 수단으로서도 불완전하며 보편적으로 모든 국민이 사용하는 방식이 아니므로 본인인증을 위한 적절한 수단이 아닙니다. 또한 가사 본인인증의 수단으로서 적정하다고 하더라도 본인인증 자체로는 게임과몰입이나 게임중독을 예방할 아무런 근거가 없어 적절한 수단이 아니라고 할 것입니다.
라. 침해의 최소성
(1) 게임물 접근에 대한 위축효과 발생
게임물에 접근하고자 하는 모든 이용자의 신원을 확인하도록 하는 의무는 게임산업법의 입법목적을 벗어나는 과도한 것입니다. 이 사건 법조항들에 따르면 모든 게임물 이용자들은 게임물의 성격과 무관하게 회원가입을 할 때 마다 자신의 신원을 밝혀야 합니다. 이렇게 신원을 밝히는 것은 자신의 취향을 드러낼 수 있는 매체물의 접근 사실을 제3자에게 통보하는 것이며 이는 익명의 표현의 자유 또는 알권리를 제한하는 것입니다.
청소년보호법상의 청소년유해매체물의 경우 청소년에게 유해한 것으로 행정기관에 의해 결정된 매체물이기 때문에 청소년유해매체물에 접근하려는 청소년의 접근을 차단하기 위한 연령확인 또는 본인확인의 당위성이 상대적으로 크다고 할 것입니다. 그러나 게임산업법은 청소년유해매체물 지정여부 등의 사정을 고려함 없이 일률적으로 모든 온라인 게임물에 본인인증의 의무를 부과하고 있기 때문에 침해의 최소성 원칙에 위배됩니다.
결국, 이 사건 법조항들은 본인확인을 법으로 강제하여 게임물을 익명으로 향유하고자 하는 국민들의 알권리와 표현의 자유를 침해하고 있습니다. 특히, 정보통신서비스를 통해 게임물을 향유하고자 하는 사람의 경우 아래에서 밝히겠지만 오프라인에서의 신분증 제시와 달리 해당 게임물 접근사실에 대한 온라인상 기록이 남을 수밖에 없어 개인정보자기결정권 등이 추가로 침해되게 됩니다. 이에 따라 국민의 알권리와 표현의 자유는 정보통신서비스 상에서 더욱 위축될 것입니다.
(2) 본인확인정보의 생성 및 결합으로 인한 익명으로 게임물에 접근할 권리의 본질적인 침해
이 사건 법 조항들에 의하여 본인인증을 해야 하는 온라인 게임물 관련사업자들은 본인확인을 수행하는 기관들을 이용해 본인여부를 확인하여야 합니다. 이 과정에서 필연적으로 각 본인확인기관은 본인인증을 요청한 게임물 관련사업자, 본인확인 대상인 게임물 이용자를 특정할 수 있게 됩니다. 이러한 본인확인정보는 익명으로 게임물에 접근하려는 국민의 알권리를 본질적으로 침해한다고 할 것입니다.
바로 이러한 문제 때문에 “본인확인기관의 지정 및 관리에 관한 지침(2009. 3. 1. 제정, 시행, 한국인터넷진흥원지침) V. 본인확인기관의 의무” 제8항에서는 ‘본인확인기관은 이용자의 본인확인과 관련된 정보통신서비스 제공자의 명칭 주소 등 해당 정보통신서비스 제공자를 식별할 수 있는 정보를 보관해서는 아니된다’는 의무를 부여하고 있습니다. 즉 위 지침은 정보통신서비스 제공자의 명칭과 이용자의 신원을 동시에 인지하면서 초래되는 위험성을 증거하고 있습니다. 이렇게 되면 본인확인기관은 자신의 고객이 접근한 게임물 일체를 알 수 있게 되며 이는 이용자가 익명으로 게임물에 접근할 권리가 완전히 박탈됨을 뜻합니다.
즉, 이 사건 법조항에 의한 본인인증제도가 온라인 게임물 관련사업자들이 직접 이용자의 본인여부를 확인하는 제도가 아니라 할지라도, 본인확인기관을 통하여 본인확인정보가 생성되어 본인확인기관에 저장되는 경우에는 본인확인을 요청한 온라인 게임물 관련사업자들이 보유한 정보 등과 결합하게 되면 익명으로 게임물에 접근하려고 하는 이용자의 신원이 고스란히 드러나기 때문에 익명의 헌법 제10조 일반적 행동자유권헌법 제10조 일반적 행동자유권알권리를 본질적으로 침해한다고 할 것입니다.
마지막으로, 위에서 청소년에 대한 법정대리인 동의확보의무 수행을 위해 본인인증의무가 적절한 수단이 아님을 밝힌 바 있으나 이와 더불어 본인인증의무는 침해최소적 수단도 아닙니다. 청소년 이용자에 대한 법정대리인 동의확보의무가 위헌이 아니라고 할지라도 그리고 그러한 의무수행을 위해 본인인증은 불필요합니다. 연령확인 만으로도 이용자가 청소년인지 여부를 판단할 수 있기 때문입니다.
마. 법익균형성
“표현의 자유와 그 전제가 되는 알 권리는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 합니다(게시판실명제위헌결정).”
그러나, 본인인증 의무의 경우 실질적으로 청소년인지 여부를 확인하는 연령확인 이상의 효과 이외에는 존재하지 않기 때문에 청소년 등의 게임과몰입 또는 게임중독 예방이라는 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다고 할 것입니다.
반면, 이 사건 법조항에 의해 침해되는 표현의 자유 제한은 매우 중대합니다.
모든 국민에게 온라인 게임물에 접근하기 위해서는 실명, 연령 뿐만 아니라 본인확인의 의무까지 부과하고, 청소년의 경우 법정대리인의 동의까지 요구하는 경우 온라인 게임물 자체가 도박과 같은 위해성을 가지는 불법 표현물 또는 청소년유해매체물이라는 낙인효과가 발생할 우려가 있습니다. 또한, 게시판실명제 위헌결정에서와 마찬가지로 이 사건 법조항들은 이사건 본인인증 수단이나 동의확보 수단을 이용할 수 없는 외국인이나 재외국민, 저소득층은 게임물 접근 자체에 어려움을 겪게 되어 이들이 가지는 표현의 자유를 심각하게 침해하고 있다고 할 것입니다.
따라서, 이 사건 법조항들에 의하여 달성되는 청소년 등의 게임과몰입 및 게임중독 예방의 보호는 매우 미약한 반면 침해되는 표현의 자유는 매우 분명하고 중대하므로 법익균형성의 원칙도 위반하고 있다고 할 것입니다.
바. 결 론
이 사건 법조항들은 불확실한 입법목적을 실현하기 위하여 실효성도 없고 불분명한 방법으로, 그리고 그 입법목적을 달성하기 위한 덜 기본권 침해적인 다른 수단이 있음에도 불구하고 표현의 자유를 과도하게 제약하고 있어 청구인들의 표현의 자유를 침해하고 있다고 할 것입니다.
V. 본인인증의무의 사생활의 비밀과 자유 침해
1. 사생활의 비밀과 자유의 제한
게임산업법은 온라인 게임물을 실행하기 위해 회원가입을 할 때 그 이용자에게 자신의 인적인 사항을 공개할 의무를 부과하고 있습니다. 개개인의 인적 사항은 그 주체가 자발적으로 밝히기 전까지는 사생활의 자유에 포함되어 보호되어져야 하는 것입니다. 청구인들의 경우 이 사건 법조항에 의하여 게임물에 접근할 때마다 본인임을 확인받기 위해서 본인의 인적 사항을 공개하여야 할 수밖에 없는 상황입니다. 결국, 청구인들로 하여금 원하지 않는 자신의 인적사항을 공개되도록 강요하고 있어 사생활의 자유를 제한하고 있다고 할 것입니다.
2. 과잉금지원칙 위배
게임산업법 제12조의3 제1항 제1호는 게임물에 접근하는 모든 국민에게 신원을 공개할 것을 요구하고 있습니다. 즉 자신의 신원을 공개하지 않고 표현물이나 매체 등에 접근할 수 있는 헌법 제17조의 사생활의 자유의 보호범위를 침해하고 있는 것입니다. 국민은 자신의 개인정보를 국가에게 공개하지 않을 사생활의 자유를 가지고 있기 때문입니다.
사생활의 자유도 물론 한계가 있으며 공익적인 필요에 의해 제한될 수 있습니다. 이 사건의 경우 인정될 수 있는 공익적 필요는 게임물 이용자 특히 청소년 이용자의 게임과몰입 방지가 될 것입니다. 그러나 음란물이나 청소년보호법상 청소년유해매체물과 달리 게임물 그 자체로는 불법정보나 청소년접근이 금지된 매체가 아닙니다.
그러나, 이 사건 법조항들은 게임물을 그 자체를 마치 도박과 같은 불법 컨텐츠 또는 선정적 매체물과 같은 청소년유해매체물처럼 취급하여 어떠한 인터넷 이용자라도 자신의 신원을 밝히지 않고서는 게임물에 접근할 수 없게 막고 있는 것입니다.. 앞서 살펴본 바와 같이 본인인증 수단은 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 효과적인 수단이 아님에도 불구하고 본인확인을 강제하는 이 사건 법조항들은 게임과몰입이나 중독으로부터 청소년 등 이용자의 보호만을 과도하게 강조하여 사생활의 자유를 부당하게 침해하고 있다고 할 것입니다.
게시판실명제위헌결정에서 헌법재판소는 게시판실명제에 대해 “행정편의에 치우쳐 모든 국민을 잠재적 범죄자와 같이 취급하는” 것이라고 판시하였습니다. 잠재적 범죄자 즉 범죄를 저지를 개연성이 있는 사람의 경우 불심검문을 한다거나 압수수색영장 등을 통해 그의 개인정보를 취득할 것인데 게시판실명제는 모든 온라인 게시자들에게 그러한 본인확인정보를 정보통신서비스제공자에게 미리 위탁하도록 강제하고 있으므로 국민 모두를 잠재적 범죄자로 취급한다는 것입니다.
그렇다면 합법적인 매체물인 게임물을 향유한다고 하여 본인확인을 요구하는 것도 국민을 “잠재적 범죄자”로 취급하는 것입니다. 이는 자동차운전, 부동산거래, 금융거래와 같이 사고나 사기의 위험이 있는 경우에 한정하여 실명을 요구하는 것과는 다른 것입니다. 게임산업법 제12조의3 제1항 제1호가 게임물 관련사업자에게 본인확인 의무를 부과하는 이유가 게임과몰입이나 중독을 방지하기 위함을 그 목적으로 한다고 하더라도 게임물을 이용하려고 하는 모든 국민을 잠재적 게임과몰입자나 게임중독자로 치부하고 있는 것과 다름 아니라 할 것입니다.
3. 결 론
불법표현물도 아닌 게임물에 접근하려는 모든 인터넷이용자에게 예외없이 본인확인을 강제하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 헌법 제17조의 사생활의 자유를 제한하는 것으로 헌법에 위반된다고 할 것입니다.
VI. 본인인증의무의 평등권 침해
1. 차별의 존재
이 사건 법조항의 본인인증 의무는 외국인이나 해외거주 대한민국 국적자 이용자들이 이용하기 어렵기 때문에 국내 거주 대한민국 국적자와 게임물 이용 여부에 차별이 발생합니다.
2. 합리적 차별인지 여부
헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있습니다. 이 사건 법조항이 예정하고 있는 본인인증 및 동의확보 절차를 이용하지 못하는 사람과 이용할 수 있는 사람간의 차별이 과연 합리적인 차별인지가 문제가 됩니다.
게임산업법은 시행령에서 주민등록번호를 이용하지 않는 본인인증 방식을 열거하고 있으며, 국내 온라인 게임물 관련 사업자들은 일반적으로 신용카드, 공인인증서, 휴대전화 및 아이핀과 같은 주민등록번호를 이용하지 않는 방식의 본인확인수단을 사용하고 있습니다. 외국인이나 국내 거소를 가지고 있지 않는 재외국민들은 본인확인을 위해 온라인 게임물 관련사업자들이 대부분 제공하고 있는 본인인증수단인 공인인증서나 국내에서 통용되는 신용카드 등을 보유하고 있지 않는 비중이 훨씬 큽니다.
또한, 국적이나 거주지에 따라서 본인인증 보유여부가 결정되는 경우도 있습니다. 아이핀의 경우 발급에 비용이 들지는 않으나 가입하는데 주민등록번호나 공인인증서 또는 한국에서 통용되는 신용카드 번호를 요구하기 때문에 외국인이거나 재외국민의 경우 아이핀을 발급받는데 많은 어려움을 겪게 됩니다. 요컨대, 국적, 거주지 등에 따라 본인인증 수단의 보유여부가 달라지고, 이러한 사정을 근거로 온라인 게임물 이용에 차별이 발생하는 것은 합리적인 근거가 없다고 할 것입니다.
3. 결 론
기타 당해 차별취급을 합리화시킬 요소들은 찾기 힘든바 이 사건 법률조항은 입법형성권의 한계를 벗어나 헌법에 위반된다고 할 것입니다.
VII. 본인인증의무의 개인정보자기결정권의 침해
1. 개인정보자기결정권의 제한
자신에 관한 개인정보가 언제 어떻게 그리고 어느 범위까지 타인에게 전달되고 이용될 수 있는지를 정보주체가 자율적으로 결정할 수 있는 권리인 자기정보통제권이 헌법에 의해 부여된 권리라는 점에 이론은 없습니다. 이 사건 법조항에 따르면 온라인 게임물을 이용하기 위해서는 누구나 본인인증을 받아야하기 때문에, 본인의 신원정보를 확인해 주는 본인확인기관이 필요합니다. 당해 기관은 이용자들의 신원정보를 항시 보유하고 있어야 하며 온라인 게임물을 제공하려는 관련 사업자에 의한 본인인증 요청이 있을 때마다 본인확인 기관은 해당 개인의 본인 여부를 확인하기 위해 이용자의 개인정보를 이용하게 됩니다.
2. 과잉금지의 원칙에 위배
가. 본인확인기관의 개인정보 집적 및 유출가능성
온라인 게임물 관련사업자들이 제공하는 본인인증 수단 중 가장 보편적인 수단은 휴대전화를 통한 인증입니다. 따라서 휴대전화를 통한 인증수단이 본인인증수단으로 기능하려면 그 전제로 휴대전화 서비스를 제공하는 통신사업자들이 가입자의 본인확인정보를 반드시 보유하고 있어야 합니다. 실제로 방송통신위원회는 2012. 12. 28. 3대 이동통신사를 모두 정보통신망법 제23조의3의 본인확인기관으로 지정한 바 있습니다.
일반 사업자에 불과한 각 이동통신사가 본인확인의 의무 때문에 가입자의 개인정보를 합법적으로 수집하게 되고 이렇게 수집되어 집적된 개인정보들은 개인정보 유출 위험에 항상 노출되게 됩니다. 이미 이동통신사가 아니더라도 2011년 11월 넥슨의 메이플스토리 회원 1320만명의 개인정보가 유출됐으며, 7월에는 포털사이트 네이트의 데이터베이스에 저장된 가입자 3500만명의 비밀번호, 이름, 주민등록번호, 연락처 등의 개인정보가 유출됐습니다. 2008년에는 GS칼텍스 1150만명, 옥션 1800만명의 개인정보가 관리자 소홀로 유출되기도 했습니다. 열거된 사례에 등장하는 회사 모두 본인확인의무를 이행하다 보니 주민등록번호와 실명 등 본인확인정보를 보유하던 회사들입니다. 또, 2012년 7월 이동통신사 중 하나인 KT에서도 개인정보가 870만건이 유출되는 사고가 발생하기도 하였는데 이 역시 KT가 휴대폰 및 초고속인터넷 서비스 가입시 주민등록번호와 실명 등을 제공받으면서 개인정보가 집적되었고 필연적으로 해커의 목표대상이 되었기 때문입니다.
게시판실명제 위헌결정에서 “정보통신서비스 제공자에 대한 본인확인정보 보관의무 부과로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성”을 들어 그와 같은 보관의무를 전제로 한 게시판실명제에 대해 개인정보자기결정권의 침해라고 판단한 것과 마찬가지로, 이 사건 법조항들이 예정한 본인확인절차는 필연적으로 개인정보의 집적과 유출가능성에서 자유로울 수 없습니다.
또, 이렇게 유출된 본인확인정보는 명의도용의 도구로 활용되어 결국 온라인상의 본인확인제도 뿐만 아니라 신분증 위조 용도로 이용되어 오프라인 상의 본인확인제도의 실효성마저도 떨어뜨릴 것입니다.
나. 본인확인정보 및 연계정보의 집적
게임산업법 제12조의3 제1항 제1호에 의해 본인인증의 의무를 부여받은 게임물 관련사업자들은 본인확인을 수행하는 기관들에 본인확인을 의뢰하게 되고, 본인확인을 수행하는 기관들은 본인확인의 결과물인 ‘본인확인정보’를 생성하게 됩니다.
본인확인기관의 지정 및 관리에 관한 지침(2009. 3. 1. 제정 및 시행, 한국인터넷진흥원지침)에 따르면 본인확인기관은 생성된 본인확인정보를 안전하게 보관할 의무를 가지고 있으며, 본인확인정보가 폐지되는 경우 5년간 보관해야 할 의무를 지고 있습니다.
또한, 위 지침에 따르면, 본인확인기관은 이 사건 법조항 등에 의하여 온라인 게임물 관련사업자 등이 본인확인 요청을 하게 되는 경우 해당 사업자의 온 오프라인 서비스를 유기적으로 연계할 수 있는 ‘연계정보’(정보통신서비스 제공자의 온 오프라인 서비스 연계를 위해 본인확인기관이 이용자의 주민등록번호와 본인확인 기관간 공유 비밀정보를 이용하여 생성한 정보, 본인확인기관 지정 등에 관한 기준, 2012. 8. 8. 방송통신위원회 고시 제2012-48호 제2조 제8호)를 수집하여 안전하게 보관할 의무도 함께 가지고 있습니다.
즉, 이 사건 법조항들에 의해 본인인증이 시행될 때마다 본인인증 업무를 수행하는 본인확인기관은 이용자의 본인확인정보를 생성하게 되고, 연계정보 또한 함께 생성하여 보관하게 됩니다. 이러한 개인정보는 이용자의 본인인증이 거듭될수록 본인확인 기관 내에 집적되게 되며 역시 유출의 위험에서 자유롭지 못합니다.
3. 결 론
따라서, 온라인 게임물을 이용하려는 자는 자신의 신원정보, 본인확인정보 및 연계정보가 언제 어느 곳에서 유출될 지, 어떤 본인확인 기관에 의해 어느 범위에서 저장되고, 저장된 이후 어떻게 이용될 지 알 수 없는 상태에서, 본인의 신원정보라는 가장 핵심적인 개인정보를 제공하지 않을 수 없으므로, 사생활의 비밀과 자유 규정에 의해 보장되는 개인정보자기결정권을 제한받고 있음은 앞서 본 바와 같으며, 개인정보자기결정권을 제한함에 있어서 헌법 제37조 제2항의 원칙을 벗어난 것으로 헌법에 위반된다고 할 것입니다.
VIII. 동의확보의무의 사적 자치 원칙 침해
1. 사적 자치 원칙의 제한
가. 사적 자치의 원칙
개인의 사법상의 권리, 의무의 변동은 당사자 자신의 ‘자유로운 의사’에 의하여서만 이루어져야 한다는 것이 사적 자치의 원칙이고, 이러한 사적 자치의 원칙은 민법의 기본 원칙입니다. 사적 자치의 원칙과 계약의 자유를 기본으로 하는 민법은 근대 입헌주의헌법보다 역사적으로 선재하면서 사적 영역을 규율하는 최고법리를 형성하여 왔을 뿐 아니라, 사회와 국가의 이원론에 근거하여 자율적인 사회영역이 타율적인 국가영역과 구별된다는 점을 고려한다면, 원칙적으로는 입법자가 법률의 형식으로 사적 자치와 계약의 자유를 부정할 수 없습니다. 즉 자유민주주의 헌법은 사회의 자율영역을 존중하는 전제 위에 기초하고 있으므로, 이러한 사회의 자율영역을 규율하는 민법 등의 사법은 단순한 헌법의 부속 법률이라기보다는 헌법정신의 핵을 담고 있는 법률이며, 따라서 헌법에 의한 민법 등 사법원리의 수정은 개인의 자율과 사적 자치의 존중이라는 헌법정신의 핵을 훼손하 지 않는 한도 내에서 허용된다고 할 것입니다.
헌법재판소도 헌재 2001. 5. 31. 99헌가18 결정 등에서 사유재산제도와 사적 자치의 원칙 및 과실책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장 경제질서를 기본으로 선언하고 있는 헌법 제119조 제1항, 국민의 행복추구권과 여기서 파생된 일반적 행동자유권을 보장하고 있는 헌법 제10조를 사적자치의 원칙 및 계약의 자유의 헌법적 근거로 제시하고 있습니다.
나. 동의확보의무의 사적자치 원칙 제한
게임산업법 제12조의3 제1항 제2호는 18세 미만 청소년이 온라인 게임물에 회원가입을 할 경우 온라인 게임물 관련사업자에게 동법 시행령 제8조의3 제4항이 정한 방법에 따라 친권자 등 법정대리인의 동의를 확보하도록 하고 있습니다. 이는 온라인 게임물 회원가입이라는 사적 자치의 영역에 속한 법률행위를 국가가 법률의 형태로 법률행위의 수행 방식을 제한하고 있어 계약자유의 원칙 또는 사적자치의 원칙을 제한하고 있다고 할 것입니다.
2. 과잉금지원칙 위반
사적자치의 원칙의 수정이 헌법정신의 핵을 훼손하지 않는 내에서 허용되어야 한다고 하지만, 일정한 경우 사적자치의 원칙은 제한될 수 있다고 할 것입니다. 다만 사적자치의 원칙의 제한을 하는 입법 역시 과잉금지원칙 등 헌법 제37조의 제2항의 기본권 제한입법의 한계를 준수해야 한합니다.
가. 목적의 정당성
동의확보의무는 본인확인의무와 마찬가지로 게임물에 대한 과몰입이나 중독을 예방하기 위한 목적으로 도입되었습니다. 따라서 친권자 등 동의확보의무를 정한 게임산업법 제12조의3 제1항 제2호 및 동법 시행령 제8조의3 제4항의 목적의 정당성은 인정된다고 할 것입니다.
나. 방법의 적절성
1) 명백하게 무용한 방법에 해당
그러나 동의확보의무는 민법상 미성년자제도와 비교하여 추가적 효과가 없어 게임과몰입이나 게임중독 예방이라는 입법목적 달성에 전혀 실효성이 없는 명백하게 무용한 방법에 해당합니다.
가) 민법상 미성년자 제도
민법상의 미성년자제도와 관련하여, 법정대리인의 동의방식은 원칙적으로 자유입니다. 즉 후견인이 미성년자의 일정한 행위에 동의하려면 친족회의 동의가 있어야 하는 경우(민법 제950조)를 제외하고는, 동의의 방법은 자유이며, 묵시의 동의도 유효합니다. 또한 동의는 미성년자에게 주거나 또는 미성년자와 거래하는 상대방에게 주거나, 어느 쪽이라도 좋고, 개개의 행위에 관하여 주거나, 대체로 예견할 수 있는 행위의 범위 내에 서 개괄적으로 주어도 좋다는 것이 통설입니다. 그리고 민법상의 미성년자제도는 동의를 받지 않은 미성년자의 법률행위는 ‘무효’가 아니라 ‘취소’할 수 있을 뿐인데 이것은 거래의 안전성, 거래상대방의 보호, 법적 안정성을 고려한 것입니다.
나) 게임산업법상 동의확보 의무의 무용성
게임산업법상 동의확보의무가 게임물에 대한 청소년의 과몰입이나 중독을 막는 유의미한 제도로 기능하기 위해서는, 민법이 정하고 있는 미성년자제도와 다른 특징이 있어야 합니다. 그러나 게임산업법상 동의확보 의무로 달성하려고 하는 목표는 민법의 미성년자제도에 의해 대부분 포섭되는 것으로 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는 효과는 존재하지 않는다고 할 것입니다.
이는 동의확보의무가 민법상 미성년자제도의 특칙으로 기능하기 위한 전제에 해당하는데 아래 표에서 알 수 있듯이 수범자 동의의 대상, 동의 주체 면에서 동의확보의무는 미성년자제도에 모두 포섭되는 것을 알 수 있습니다. 오히려 위반시 효과 면에서 미성년자제도가 ‘취소’할 수 있는 가능성을 열어둔 것에 비하여 동의확보의무는 아무런 효과도 발생하지 않으며, 민법이 미성년자의 임의적 결정가능성을 두고 있는 것과 비교하여 동의확보의무는 청소년의 임의적 결정가능성마저 막아두고 있다는 점에서만 차이가 있습니다.
따라서 동의확보의무는 그 자체로는 미성년자제도가 추구하는 목적과 효과 이상의 어떠한 실효성 있는 수단으로 기능하지 않고 있으며 이하 침해의 최소성 요건 검토부분에서 살펴보겠지만 사적 자치의 원칙을 지나치게 제한하고 있다고 할 것입니다.
| 미성년자제도 | 동의확보의무 | |
| 수범자 | 미성년자와의 법률행위 대상자 | 온라인 게임물 관련사업자 |
| 동의의 대상 주체 | 미성년자(19세 미만) | 청소년(18세 미만) |
| 동의가 필요한 행위 | 모든 법률행위 | |
| 동의주체 | 법정대리인 | 법정대리인 |
| 동의방법 | 사전동의이지만 방법은 자유 | 사전동의이지만 방법은 동법시행령에 정한 네 가지 방법으로 한정 |
| 위반시 효과 | 법률행위의 취소 | 없음 |
| 위반시 제재조치 | 없음 | 게임물 관련사업자에 대한 시정조치 |
| 미성년자/청소년의 임의적 결정 가능성 | 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분은 가능 | 없음 |
표1. 미성년자제도와 동의확보의무의 비교
2) 현저하게 불공정하고 불합리한 방법에 해당
또한 게임산업법 시행령 제8조의3 제4항이 정한 각 동의확보 방법이 친권자 등 법정대리인의 의사를 정확히 반영하는 것으로 기능하기 위해서는 동의의 의사표시를 하는 자가 법정대리인 본인이 맞는지 여부를 확인하는 절차가 전제되어야 합니다. 즉 온라인 게임물 회원가입을 하려고 하는 청소년의 본인확인 그리고 본인이 확인된 청소년과 법정대리인과의 관계 입증 그리고 의사표시를 한 법정대리인의 본인여부가 확인되어야 되는 것입니다.
그러나 온라인 게임물 관련사업자와 청소년 또는 법정대리인의 비대면성 등을 고려하면 동의를 한 자가 법정대리인임을 엄격하게 증명하는 것은 아래와 같은 이유로 사실상 불가능하다고 할 것입니다.
우선 청소년이 게임산업법이 정한 본인확인 수단을 이용하기 어렵다는 점은 본인확인의무의 위헌성을 논증하면서 밝힌 바와 같습니다.
청소년이 본인임이 확인된 이후에도 법정대리인격을 증명하기 위해서는 당해 청소년과 법정대리인과의 관계를 증명하는 입증자료가 요구된다 할 것인데 친권자의 경우 가족관계증명서가 그 예가 될 수 있습니다. 그러나 청소년이 온라인 게임물을 이용하기 위하여 회원가입을 할 때마다 친권자 등 법정대리인이 청소년과의 관계를 입증하는 서류를 매번 발급받아서 이를 온라인 게임물 관련사업자에게 제출하도록 하는 것은 청소년 및 그 법정대리인에게 과도한 개인정보 공개의무를 부과하는 것일 뿐 아니라 사실상 이행이 불가능한 방법에 해당합니다.
마지막으로 법정대리인이 동의의 의사표시를 할 때 그 의사표시의 주체가 법정대리인인지 여부를 확인하기 위해서는 그 법정대리인이 본인임이 증명되어야 합니다. 즉 청소년 본인 뿐 아니라 법정대리인 본인 여부가 동시에 확인되어야 하는 것입니다. 이를 위해서는 온라인 게임물 관련사업자들이 이중의 본인인증 의무를 이행하도록 본인인증 시스템을 구현해야 하는바, 이는 어려운 기술적 조치일 뿐 아니라 이러한 본인인증 시스템을 구축하는 데는 많은 비용이 소요되므로 이중의 본인인증시스템을 구현하는 것은 사실상 도입이 어려운 방식입니다.
따라서 동의확보의무는 입법목적 달성에 아무런 효과도 없는 명백히 무용한 방법에 해당할 뿐 아니라 사실상 의무 이행이 불가능한 방법이라는 점에서 ‘현저하게 불공정하고 불합리한 수단’에 해당합니다.
3) 게임산업법 시행령 상 열거된 방식의 무용성 및 실현불가능성
더욱이 게임산업법 시행령 제8조의3 제4항 제1조가 열거하고 있는 방식은 법정대리인의 진정한 동의 의사를 확보할 수 없는 방식일 뿐 아니라 게임물 관련사업자들이 현실적으로 이용하기에 매우 어려운 수단에 해당합니다. 동법 시행령 해당 조항이 예정하고 있는 동의확보의무 이행 방식은 아래와 같습니다.
1. 법 제12조의3제1항에 따른 정보통신망에 동의 내용을 게재하고 법정대리인이 동의 여부를 표시하도록 하는 방법
2. 동의 내용이 적힌 서면을 법정대리인에게 직접 발급하거나 우편 또는 팩스를 통하여 전달하고 법정대리인이 동의 내용에 대하여 서명하거나 날인한 후 제출하도록 하는 방법
3. 동의 내용이 적힌 전자우편을 발송하여 법정대리인으로부터 동의의 의사표시가 적힌 전자우편을 전송받는 방법
4. 전화를 통하여 동의 내용을 법정대리인에게 알리고 동의를 받거나 인터넷주소 등 동의 내용을 확인할 수 있는 방법을 안내하고 재차 전화를 통하여 동의를 받는 방법
게임산업법 시행령 제8조의3 제1호 및 3호는 정보통신망에 동의 내용을 게재하고 법정대리인이 동의 여부를 표시하는 방식 및 전자우편을 이용하도록 하고 있는바, 당해 동의확보의무 수행방식은 다른 방식에 비하여 구현에 기술적 어려움이 적고 비용이 적게 드는 방식입니다. 대부분의 온라인 게임물 관련사업자들은 법정대리인의 동의확보의무를 수행하기 위하여 회원가입시 부모의 휴대전화 등을 이용한 본인확인만으로 부모 동의 여부를 파악하거나 전자우편을 이용하고 있습니다.
이 사건 게임에서도 법정대리인인 보호자의 휴대폰 및 범용공인인증서, 또는 아이핀을 이용하여 본인확인이 이루어지면 이를 통해 법정대리인의 동의를 간주하고 있습니다.
그림 1. 던전히어로 청소년 회원가입 화면 캡처
그러나 이러한 방식은 법정대리인 여부 또는 법정대리인 본인 여부를 확인하는 방법으로 무용한 방식입니다. 비대면 방식으로 이루어지는 동의확보의무 수행 방식은 법정대리인의 동의를 받지 않은 청소년이라고 하더라도 엄격하게 법정대리인의 본인확인 의무 및 법정대리인과의 관계를 입증하는 수단을 제출하도록 하는 의무가 부과되지 않는 이상 법정대리인의 동의확보 의무를 손쉽게 우회할 수 있기 때문입니다. 특히 부모의 명의로 개통한 휴대전화를 이용하는 청소년의 경우 법정대리인인 친권자 부모의 본인확인은 부모의 동의를 확보하는 수단으로 전혀 기능하지 않는다고 할 것입니다. 이 경우 아예 부모의 명의로 회원가입을 하게 될 여지가 큰데, 이 경우에는 성인이 회원가입하는 것으로 인식되어 청소년에게만 부과되는 동의확보의무 자체를 이행할 필요도 없어집니다.
나머지 동의확보의무 수행방식(제2호 및 제4호)은 이용자들과 비대면으로 사업을 수행하는 온라인 게임물 관련사업자들에게 대면 방식을 요구하고 있어 인적 물적인 추가비용이 요구되는 관계로 온라인 게임물 관련사업자들이 실질적으로 이용하기 어려운 수단에 해당합니다. 또한 국내에 거주하는 청소년 및 법정대리인의 경우와 달리 해외에 거주하고 있거나 거주가 일정치 않거나 휴대폰이나 전화 등 일정한 연락수단을 가지고 있지 않은 국민들은 사실상 대면 방식을 이용하기 어렵다는 문제도 발생합니다.
따라서 게임산업법 시행령이 예정한 동의확보 의무 수행방식은 사실상 청소년들이 쉽게 우회가 가능한 방식으로 운영되고 있고 법정대리인의 진실한 동의를 확보하는 수단으로 전혀 기능하고 있지 않습니다.
5) 소결
동의확보의무를 정한 게임산업법 제12조의3 제1항 제2호 및 동시행령 제8조의3 제4항은 민법의 미성년자제도 등 다른 법에서 정한 미성년자보호제도 이상의 어떠한 효과도 존재하지 않아 게임과몰입 또는 게임중독 예방이라는 입법목적 달성에 전혀 유용하지 않으며 현저하게 불합리하거나 불공정한 방법일 뿐 아니라, 동법 시행령 제8조의3 제4항이 열거하고 있는 동의의무확보 방식은 엄밀하게 법정대리인의 동의여부를 확인할 수 없는 수단이며 동시에 게임물 관련사업자들이 현실적으로 이용하기 매우 어렵다는 점에서 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적절성 요건을 충족하지 못합니다.
다. 침해의 최소성
가사 게임산업법상 동의확보의무가 게임과몰입이나 중독 예방이라는 입법목적에 부합하는 지점이 존재한다고 하더라도 아래와 같이 침해의 최소성 요건을 충족하지 못합니다.
게임산업법은 동법 시행령 제8조의3 제4항에서 아래와 같이 네 가지의 동의확보 방식을 규정하고 있습니다.
1. 법 제12조의3제1항에 따른 정보통신망에 동의 내용을 게재하고 법정대리인이 동의 여부를 표시하도록 하는 방법
2. 동의 내용이 적힌 서면을 법정대리인에게 직접 발급하거나 우편 또는 팩스를 통하여 전달하고 법정대리인이 동의 내용에 대하여 서명하거나 날인한 후 제출하도록 하는 방법
3. 동의 내용이 적힌 전자우편을 발송하여 법정대리인으로부터 동의의 의사표시가 적힌 전자우편을 전송받는 방법
4. 전화를 통하여 동의 내용을 법정대리인에게 알리고 동의를 받거나 인터넷주소 등 동의 내용을 확인할 수 있는 방법을 안내하고 재차 전화를 통하여 동의를 받는 방법
그러나 동의확보 방식을 법률이 정하는 방식으로만 가능하다고 정하게 되면 이는 사적자치의 원칙을 정면으로 부정하는 것입니다. 민법에서 미성년자의 법률행위에 대한 동의방식에 대한 법정대리인의 의사표시 방식에 대하여 어떠한 제한도 두고 있지 않은 것은 이러한 동의의 의사표시를 하는 방법까지 국가가 규율하는 것은 사적자치의 원칙의 중요부분인 가족과 개인의 자율성을 근본적으로 침해하는 행위이기 때문입니다.
또한 친권자 등 법정대리인의 동의를 수집하기 위하여 청소년 본인과 법정대리인의 관계를 입증하는 가족관계증명서 등 개인정보를 게임물 관련사업자에게 제출되어야 하는데, 이러한 개인정보는 게임물 관련사업자에게 집적되어 필연적으로 개인정보 유출에서 자유로울 수 없게 됩니다. 또한 이 사건 게임과 같이 친권자 등 법정대리인의 본인인증까지 요구하게 되는 경우 친권자 본인확인정보가 본인확인기관에 집적되게 되어 청소년 본인 뿐 아니라 친권자 등 법정대리인의 개인정보 자기결정권까지 침해하게 됩니다.
라. 법익 균형성
따라서 게임산업법상 동의확보 의무는 이미 민법이 정한 미성년자제도에 모두 포섭되어 미성년자제도가 확보하고 있는 공익 이상으로 달성될 수 있는 공익은 거의 없거나 매우 미약한 반면, 동의확보 의무 강제로 인하여 사적자치의 원칙에 대한 침해는 매우 분명하며 그 본질적인 부분에 이른다고 할 것이므로 법익균형성의 요건도 충족하고 있지 못합니다.
3. 결 론
게임산업법상 동의확보 의무는 민법상 미성년자제도에 비추어 추가되는 어떠한 효과도 가지고 있지 않을 뿐 아니라 게임과몰입이나 게임중독을 예방하는데 아무런 실효성이 없는 수단입니다. 또한 동법 시행령 제8조의3 제4항에서 정한 방법으로만 법정대리인의 동의를 받도록 강제하고 있어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어 헌법 제10조 등에서 인정되는 사적자치원리를 침해하여 헌법에 위반됩니다.
IX. 동의확보의무의 청소년 자기결정권 침해
1. 청소년 자기결정권 제한
가. 자기결정권
자기결정권이란 “개인의 삶의 개인이 자신의 삶에 관한 중대한 사항에 대하여 스스로 자유롭게 결정하고 그 결정에 따라 행동할 수 있는 권리” 또는 “개인이 그 사적영역에 관해서 사회나 국가로부터 간섭이나 침해를 받지 아니하고 사적 사항을 스스로 결정하여 자신의 생활영역을 자유로이 형성할 수 있는 권리”를 의미합니다. 헌법재판소는 앞서 언급한 개인정보자기결정권(헌재 2005. 5. 26. 99헌마513)이나 연명치료중단에 관한 자기결정권(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마385)을 인정한 바 있습니다. 헌법재판소는 위 결정에서 자기결정권을 헌법 제10조상의 행복추구권에서 도출하고 있습니다.
나. 청소년 자기결정권의 제한
게임산업법은 청소년의 경우 온라인 게임물을 실행하기 위하여 회원가입을 할 때 온라인 게임물 관련사업자들에게 친권자 등 부모의 동의를 확보하도록 동의확보의무를 부여하고 있습니다. 동의확보의무는 청소년이 주체가 되어 개인의 사적영역에 해당하는 온라인 게임물 회원가입에 대하여 사회나 국가로부터 간섭이나 침해를 받지 아니하고 사적 사항을 스스로 결정하는 것을 제한하고 있어 일응 청소년의 자기결정권을 제한하고 있습니다.
2. 과잉금지원칙 위반
가. 18세 미만의 모든 청소년에게 예외 없이 적용
게임산업법상 동의확보의무는 18세 미만의 청소년에게 예외 없이 일률적으로 적용됩니다. 동의확보의무는 연령에 따른 차이나 청소년 개개인의 정신적 성숙도, 게임과몰입 여부 등 어떠한 특수성도 반영하고 있지 않습니다.
나. 청소년 스스로 의사결정할 가능성을 원천적으로 봉쇄
또한 동의확보의무는 친권자 등 법정대리인의 동의 없이는 원천적으로 온라인 게임물에 회원가입을 할 수 없어 원천적으로 게임물 회원가입이라는 행위에 청소년이 스스로 결정할 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄하고 있습니다.
3. 결 론
따라서 동의확보의무는 모든 청소년에게 예외 없이 적용되고, 청소년 스스로 온라인 게임물 회원가입을 결정할 수 있는 가능성을 원천적으로 박탈하고 있어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙을 위반하여 청소년의 자기결정권을 침해하고 있으므로 헌법에 위반됩니다.
X. 결 론
게임물을 이용하려는 청소년에게 본인확인 의무를 부여하고 본인여부가 확인된 청소년의 친권자 등 법정대리인의 동의확보 의무를 부여하는 방식은 규제 당국이나 입법자의 입장에서는 예산을 사용할 필요가 없는 매우 간편한 방식입니다.
그러나 이 사건 법조항들의 입법 목적이 게임과몰입 및 중독을 예방하기 위함이라면 본인인증과 법정대리인의 동의확보의무는 이러한 입법 목적을 달성하는데 무용한 방법이라는 점은 이미 논증한 바와 같습니다.
또한 게임산업법상 본인인증 의무와 동의확보 의무는 공히 청소년의 게임과몰입과 게임중독 예방을 두고 도입된 조항일진대, 청소년들은 매우 손쉽게 이러한 의무를 우회할 수 있으며 우회하기 위해서 친권자 등 성인의 신원정보를 탈취하여 게임물에 접근할 유인을 가지고 있다고 할 것입니다.
더욱이 본인인증 의무는 게시판 실명제 위헌결정에서 드러난 본인확인제의 위헌성을 그대로 가지고 있습니다. 즉 표현의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 평등권 및 개인정보자기결정권이 과잉금지원칙을 위배하여 침해되고 있다고 할 것입니다. 동의확보 의무는 게임물 회원가입이라는 법률행위에 법률로 그 수행방식을 강제하는 방법을 사용하면서 사적자치의 원칙과 청소년 자기결정권을 침해하고 있습니다.
따라서 ‘이 사건 법조항들’은 청구인들의 표현의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 평등권 및 개인정보자기결정권, 사적자치의 원칙 및 청소년 자기결정권을 침해하여 헌법에 위반됨이 명백하다고 할 것입니다.
첨 부 자 료
- 문화체육관광부 2012. 1. 19. 보도자료, “오는 1월 22일부터 선택적 셧다운제 본격 시행”
- 방송통신위원회 2012. 12. 28. 보도자료, “방통위 이통3사 본인확인기관 지정”
2013. 7. 23.
위 청구인들의 대리인
법무법인(유한) 정 률
담당변호사 전 종 원
헌법재판소 귀 중
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