[요약문] UN 표현의 자유 특별보고관 초청 컨퍼런스 – 한국 표현의 자유의 현주소

글 | 김복희(고려대학교)

사단법인 오픈넷이 지난 10월 4일, UN 표현의 자유 특별보고관 데이비드 케이(이하, 케이 특보)를 초청하여 ‘한국 표현의 자유의 현주소’를 주제로 한 컨퍼런스를 개최했다. 이날 불가피한 사정으로 현장에 참석하지 못한 케이 특보를 대신하여 UN 인권대표부 인권조사관 다니엘 목스터가 참석해 케이 특보의 의견과 UN 인권위원회의 입장을 전달했다. 이날 컨퍼런스에서는 한국 표현의 자유 관련 1. 한국의 특수한 디지털 표현의 자유 규제론 – 웹사이트 차단부터 대리게임 처벌법까지, 2. 진실, 진심의 발설과 형사처벌 – 사실적시 명예훼손죄, 모욕죄는 국제인권기준에 부합하는가, 3. 욕망의 상상과 실행 사이에 국가의 역할 – 가상아동포르노와 리얼돌 이슈의 3개 세션으로 나뉘어 진행되었으며, 한국 표현의 자유 관련 현안들을 국제적 흐름과 비교하고 토론하는 자리로 국내외 전문가들이 함께했다.

[Session 1] 한국의 특수한 디지털 표현의 자유 규제론에 대한 좌담회 – 웹사이트 차단부터 대리게임 처벌법까지

먼저 1세션은 ‘한국의 특수한 디지털 표현의 자유 규제론’에 대해 다니엘 목스터(UN 인권 대표부 인권조사관, 이하 목스터 인권조사관)와 박경신(고려대학교 법학전문대학원 교수, 이하 박경신 교수)이 대담을 진행했다. SNI 필터링 등을 통한 웹사이트 차단 제도(통신심의 제도)와 대리게임 처벌법 등 한국의 특수한 표현의 자유 규제들의 배경과 문제점은 무엇이며, 이를 기초로 새롭게 떠오르고 있는 OTT 방송 규제, 가짜뉴스 규제법 등 규제 현안들을 어떻게 풀어내야 하는지 청중과 함께 논의했다.

목스터 인권조사관이 데이비드 케이 특별보고관이 조사한 내용을 요약발표하고, 이에 대한 UN 인권위원회의 입장을 다음과 같이 밝혔다.

1. 영장 없는 통신 자료 제공 문제: 한국에서는 수사기관들이 통신 당사자의 신원을 요구하면, 통신 사업자가 기록을 줄 수 있도록 되어 있다. 캐나다나 포르투칼은 영장을 제시한 후에야 이용자의 신원정보를 요구할 수 있도록 되어 있는데 한국은 그렇지 않다.
2. 휴대폰 실명제의 문제: 한국은 미리 돈을 낸 선불폰(prepaid-phone)의 경우에도 신분증 제출을 의무화하고 있다. 그러나 사업자들에게 이용자 정보를 축적하도록 강요하는 법안은 이용자에 대한 무분별한 데이터 베이스를 만드는 것이므로 우려되는 바이다.
3. SNI 필터링의 문제: 암호화는 각 개인의 프라이버시를 보호하기 위해 필수불가결한 것이다. 그런데, 이 암호화를 우회하면서 표현의 자유를 제한하는 것이 필요하고 적정한 범위내에 있는 방식인지 입증된 바가 없다는 데에 문제가 있다. SNI 필터링은 올해 2월부터 방송통신위원회가 도입한 해외 불법사이트 접속 차단을 위해 도입한 방식이다. SNI(Sever Name Indication)는 보안접속(https)을 통해 사이트에 접속할 때, 접속하려는 사이트 서버명이 표시되는 비암호화 영역을 말한다. 정부가 이 SNI 영역을 통해 접속 도메인 정보를 살펴보고 불법으로 판단된 보안접속 사이트를 차단할 수 있게 되었다. 이는 개인 사용자의 인터넷 사용에 대한 감시 및 인터넷 검열의 가능성을 내포한다.
4. 온라인 수색 문제: 영장을 사업자에게만 제시하여 이용자가 모르는 상태에서 통신정보에 직접 접근하는 것은 인권보호에 반하는 시스템이다.
5. 5G 네트워크 슬라이싱의 문제: 콘텐츠 사업자들이 돈을 더 낸 사용자에 한하여, 이용자에게 지연 없는 서비스를 제공하는 것인데, 이는 인터넷에 대한 접근권과 선택권을 훼손하는 것이다.  
6. 정보매개자 책임 제한의 문제: 각종 기술적 조치를 통해 아동·청소년 음란물, 저작권 침해물을 사전적으로 걸러내야 하는 의무를 부과하는 경우가 있는데, 이런 법들은 정보매개자들이 이용자들의 정보에 대해 자발적으로 사적 검열을 하도록 하는 문화를 만들 우려가 있기 때문에 역시 부적합하다. 사측 차원에서도 부당한 정보 제공 요청이나 부당한 정보 삭제 요청이 들어올 경우에는 반드시 그 타당성을 검토하는 과정이 필요하다.
7. 가짜뉴스 단속 의무의 문제: 중국 사이버 시큐리티 법도 사회 안녕을 해치는 허위정보를 걸러내지 못하면 사업자들에게 책임을 부과하고 있다.  온라인에는 너무 많은 콘텐츠가 존재하므로 정부가 모든 것을 규제하기 어려울 때, 사업자들을 통한 사적 프로세스를 통해 정보를 대신 검열하도록 하는 것인데, 이러한 방식의 검열은 위험하다.  
8. 실명제 효용성의 문제: 정부가 요구하는 강제적 실명제는 위헌 판결을 받은 바 있다. 또한 소수자들이나 활동가들의 신원이 노출되어 공격대상이 될 가능성에 대해서도 검토해야 할 것이다.
9. 자율규제 기준 문제: 결국, 표현의 자유 관련하여 내용을 규제할 수 있다면 어떤 기준을 따를 것인가에 대한 답은 “국제인권규정”을 따르는 것이 옳다고 주장할 수밖에 없다. 많은 사업자들이 스스로 자율기준을 세우고 그것을 따르겠다고 주장한다. 하지만 자율규제가 허용되기 시작하면, 정부가 원하지 않는 콘텐츠에 대한 삭제 및 차단을 요구했을 때 사업자는 정부의 요구를 거부하기 어려워질 역효과가 발생한다. 때문에 사업자들이 국제인권규정에 따라 내용물을 관리하기를 제안하며, 사전 검열에는 반대하는 바이다.
10. 행정심의 일반의 문제: 행정기관이 표현물의 합/불법을 다루는 것은 매우 위험하다. 불법성 여부에 대한 판단은 사법부가 해야 할 일이다. 
11. 국가투명성의 문제: 어떤 항목을 국가가 삭제하기로 결정하고 결행한다면, 국가 역시 어떤 항목을 삭제했는지 밝힐 필요가 있다.

위 발표 후 박경신 교수와의 질의에서, 현 한국의 인터넷 검열 상황에 대해 목스터 인권조사관은 다음과 같이 한 번 더 정리하여 답변했다.

“사회적 권리에 대한 국제규약을 한국 사회에 적용해야 한다(한국도 이 규약에 가입했다). 19개 국제규약을 통해 모든 국민은 의견을 개진할 권리, 표현의 자유를 보장받으며, 정보를 추구하고 습득할 권리 역시 보장받아야 한다. 인권법은 이 권리가, 온라인과 오프라인에서 동등하게 적용된다는 데서 시작한다. 이는 UN 총회의 입장이고 UN 이사회의 입장이기도 하다. 즉, 국제인권법의 관점에서 국가가 단순히 국제법을 잘 준수하고 있는가가 우리의 주안점인 것이다. 온라인에서 발생하는 표현의 자유 이슈들은 국제인권법의 기준으로 어떻게 한국에서 다뤄지고 있는지 살펴보았다.

먼저, 표현의 자유는 반드시 정당한 목적이 있어야만 제한될 수 있는 것으로, 타인의 명예를 보호하고, 공공질서를 보호하려는 목적이 있어야 한다. 또한 법에 따라 표현의 자유는 제한될 수 있다. 다만 법은 개인이 어떤 행동에 의해 어떻게 제한받았는지 대중에 공개할 수 있어야 하며, 표현의 자유가 어떻게 제한받았는지 명확히 대중에게 명시해야 할 필요가 있다. 이는 국가에 너무 광범위한 권한이 주어져서는 안 되기 때문에 반드시 필요한 사항이다. 마지막으로, 비례성의 원칙을 들어야겠다. UN 인권위에서는 보호 목적을 수행하기 위해서만 표현의 자유를 제한가능한 것으로 본다.”

목스터 인권조사관은 SNI 필터링에 관련해서도, 한국의 방송통신위원회가 필터링 이상의 권한을 갖게 되는 것은 아닌지 우려의 의견을 다시 한 번 강조했다.

“불법 비디오라는 개념은 모호하다. 콘텐츠 차단에 대해 예측가능성이 보장되지 않을 수 있다. 한국 정부 측에서는 국내 법의 시스템을 통해 콘텐츠 구별이 가능하다고 했지만, 콘텐츠 제한을 하려면 법을 통해 명료하게 어떤 부분이 불법인지 명시해야 한다. 만약 국내법이 광범위하게 해석된다면 의무사항 역시 광범위하게 해석될 가능성이 크고, 각종 콘텐츠가 규제받을 수 있을 것이다. 즉, 콘텐츠 규제에 대한 오남용 가능성에 대한 보호조치가 지금으로서는 미흡한 상태이다. 따라서 국가가 효과적인 구제조치를 제공해야 한다. 인권침해 상황이 발생한다면 구제할 수 있는 보호조치 의무를 마련해야 할 것이다. 사법적으로 의사결정을 감시하도록 하는 것을 포함하여 기준과 절차가 보다 명료하게 마련되어야 한다. 방송통신위원회에서 온라인 콘텐츠를 차단하기에 앞서 절차를 마련해야 한다. 특히 SNI 필터링을 사용하게 되면, 인터넷의 익명성 보장 측면, 다시 말해 프라이버시에 대한 과도한 침해 상황을 막을 수 없게 된다. 이것이 가장 크게 우려되는 부분이다. 암호화와 익명성은 표현의 자유와 밀접하게 결부되어 있다. 소수의견을 가진 이, 언론인, 인권운동가들의 경우 정부 당국이 나서서 그들이 생산하거나 접근하는 정보를 검열하고 살필 수 있다는 것 자체가 인권보호와 인권증진 개선에 도움이 되지 않을 것이다. 또한 정부가 무엇을 규제한다는 것 자체가 사회 안에서 모종의 변화를 이끌어내는 역할을 하는데, 정부 규제가 장기적으로 어떤 영향을 미칠 것인지도 미루어 짐작해야 할 사안이다.”

박경신 교수는 “대리게임”에 대해, 한국 정부에서 ‘게임을 제작한 사측이 승인하지 않은 방법으로 게임을 하는 것을 금지하는 법안’이 통과되었음을 말하며 이것 역시 실명제 적용 등 이용자들에게 과잉 정보를 요구하여 익명성의 자유, 즉 표현의 자유를 침해하는 것은 아닌지, 사업자들을 보호하기 위해서 개인을 기소해도 되는 것인지 질문을 던졌다.

목스터 인권조사관은 이 경우, 규제의 목적, 정보축적의 목적이 무엇인지 살펴보아야 한다고 답했다. 그러면서 비례성의 원칙에 따라 형사법을 적용한다는 것은 극단적인 처벌이므로 다른 법안을 마련해 규제해야 하는 것이 아닌지 밝히며 형사법 적용에 대해 부정적 입장을 취했다.

또한 박경신 교수는 방송통신위원회가 동영상 플랫폼에서 스트리밍 서비스를 통해 실시간 영상을 내보내는 사람들을 ‘1인 방송’이라고 부르고, 대형 방송사와 같이 엄격한 내용의 심의를 하는 때가 있는데 그에 부응하여 국회에서도 동영상을 제공하는 플랫폼들을 방송과 같은 기준으로 내용을 재단하고 심의, 규제하는 법안을 논의 중임을 알리며, 이에 대한 조사관의 의견을 물었다.

목스터 인권조사관은 국제인권법에 따르면, 방송은 특별한 성격을 가지고 있다. 유럽의 인권규약 10조 1항을 보면, 표현의 자유를 행사할 때 국가가 방송, 라이센스 취득을 규제할 수는 없다. 그러나 방송사가 자율적으로 자신들의 콘텐츠를 관리하도록 둔 것은 아니다.  하지만 방송과 달리 ‘1인 방송’은 법적으로는 의무를 질 필요는 없다. 이런 콘텐츠를 규제하기 시작하면, 표현의 자유가 침해받게 된다. 국제법 요건이 충족되어야 하며 기존 대형 미디어와는 다른 제한을 받아야 할 것으로 보인다. 적법성, 비례성, 장기적인 영향 면을 함께 고려해야 할 것이다. 개인들에게 미치는 영향뿐만 아니라, 공공 권리에 미치는 영향도 고려해야 한다고 답했다.

[Session 2] 진실, 진심의 발설과 형사처벌 – 사실적시 명예훼손죄, 모욕죄는 국제인권기준에 부합하는가

이어서 2세션 ‘진실, 진심의 발설과 형사처벌 – 사실적시 명예훼손죄, 모욕죄는 국제인권기준에 부합하는가’에서는 다니엘 목스터 인권조사관이 발제를 맡아, 진실을 발설하거나 주관적 감정을 표현하는 행위를 형사처벌 대상으로 삼고 있는 국내 현행 사실적시 명예훼손죄와 모욕죄를 헌법 및 국제인권법 기준에서 검토했다. 토론은 윤해성(한국형사정책연구원 연구위원), 김민정(한국외국어대학교 미디어커뮤니케이션학부 교수), 손지원(오픈넷 변호사), 김민섭(국가인권위원회 인권정책과 사무관)이 맡아, 앞으로의 법안 개선 방향을 다각도에서 논의했다.

목스터 인권조사관의 발제 내용은 다음과 같다.

“인권법에 준해서, 많은 사례와 국제규약에 준하여 이 주제를 검토했다. UN 인권위는 국제규약 19조(간섭없이 의견을 가질 권리)에 기대 유권해석을 했다. 한국의 명예훼손 관련 법안은 제3항의 법안 기준에 따라 표현의 자유를 제한할 수 있는 법안이다. 제3항에서는 표현의 자유권을 행사할 때 특별한 의무와 책임이 따르기에 두 가지 한정적 영역에서 이 권리에 대한 제한이 허용되는데, 하나는 다른 사람의 권리나 평판을 존중하는 것과 관련될 수 있는 영역이고, 다른 하나는 국가안보, 공공질서, 공중보건이나 도덕을 보호하는 것과 관련될 수 있는 영역이다. 그러나 국가가 표현의 자유 행사에 제한을 가할 때, 제한이 권리 그 자체를 위험에 빠뜨려서는 안 된다.

그러나 모든 명예훼손 관련 건에 대해 만약 형벌이 집행될 경우, 피고인이 사실을 적시할 때는 보호받을 권리가 있어야 한다. 또한 피고인이 진실을 언급했을 때는 그 진실에 대한 입증의 의무를 지우지 않아야 할 것이다. 특히 공인은 사회시스템과 공공질서를 위하여 공직에 복무하므로, 어느 정도 일반인보다는 많은 사회적 비판을 감내해야 한다는 것이 국제사회의 일반적인 의견이다. 따라서 한 개인이 공인에 대한 코멘트를 했을 때 설혹 잘못된 정보를 전달했더라도, 그 개인에게 주어지는 과도한 형사처벌은 지양해야 한다. 또한 국가에서는 명예훼손에 대해 형사처벌이 없어지는 방향으로 나아가야 한다. 국가가 명예훼손을 기반으로 사람을 기소하는 것은 허가할 수 없는 관행이다. 표현을 위축시켜 결국 표현의 자유 침해할 수 있기 때문이다.

결론을 내리자면, UN 인권위 일반논평에 따르면 명예훼손 표현에 대한 규제는 허용되지만, 형사처벌을 내리는 것은 형사처벌은 표현의 자유를 크게 저해할 수 있으므로 재고해야 한다. 게다가 명예훼손에 대해 집행되는 징역형은 적절하지 않다. 징역형은 개인의 자유를 지나치게 제한하는 형벌이다. 기소는 최후의 수단으로 진행되어야 하고, 남용되어서는 안 된다. 민법상 해소가능한 상황으로 변화시켜 나가야 할 것이다. 그리고 3가지 방어 조항을 두어 명예 훼손 관련 법안에 대해 표현의 자유를 누릴 개인의 권리를 보장해야 할 것이다. 1. 사실적시일 경우 2. 공인에 대한 코멘트일 경우 3. 공익에 직결이 되어 있는 경우가 그것이다. UN 인권위는 이 사안에 대해서 2015년 한국을 이미 언급한 바 있다. UN 인권위는 한국에서 명예훼손으로 기소되는 이가 많은 것에 대해 우려를 표명했다. 징역형이 과도하게 내려지는 경우 많았기 때문에 사람들이 사실을 적시했음에도 불구하고, 표현의 자유에 대한 위축효과를 가져올 가능성이 높았다. 명예훼손을 형사처벌하는 대신 민법으로 해결하고, 혹여 형법을 적용해야 하는 경우가 생긴다면 그것은 가장 최종적인 수단으로 사용해야 할 것이다. 앞에서 언급한 바 있지만, 사실적시에 대해서는 사실을 입증해야 할 의무를 지우지 않을 것을 권고한다. 민주주의는 서로에 대한 건설적 비판이 필수다. 명예훼손이 계속해서 형사처벌을 받고 있는 현 상황은 사람들을 침묵시킬 위험이 있으며 민주주의에 해를 끼칠 수 있는 부분이다.”

윤해성 한국형사정책위원회 연구위원은 위 의견에 동의하며 다음과 같은 의견을 개진했다. 한국에서 명예훼손과 관련하여 “명예훼손죄”와 “모욕죄”가 적용된 경우를 살피고 대법원 및 헌법재판소의 판례를 분석한 바, 사실적시의 명예훼손과 관련해서 가장 먼저 고려해야 할 것은 우리 판례는 전파가능성 이론을 통하여 전파될 가능성이 있으면 공연성을 인정한다는 것이다. 그 다음 비방할 목적과 관련하여 비방할 목적과 공공의 이익(공익성)은 상반된 관계에 있다는 것이다. 결국 공공의 이익에 관한 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부인된다. 그런데 비방할 목적과 공공의 이익이 항상 상반되는 관계에 있지 않음을 고려할 때 이러한 대법원의 설시만으로 비방할 목적이 가지고 있는 불명확성이 해소된다고 보기 어렵다. 이는 결국 진실한 사실을 적시한 것에 사람을 ‘비방할 목적’이 있는지 여부에 대한 판단을 전적으로 법관의 주관적인 판단에 일임함으로써 일반 국민으로서는 어떤 행위가 금지되는지 예측하기 어려워 스스로 표현행위를 자제하는 위축효과를 발생시킬 가능성이 커지게 된다고 할 수 있다. 이는 현재의 형사처벌 제도에 반대하는 이유 중 하나다.

또한 윤해성 연구위원은 세계적 추세가 진실한 사실을 적시한 경우 표현의 자유를 위축하기 때문에 비범죄화 내지는 폐지의 방향키로 선회한 지 오래임을 언급하며 명예훼손에 대해서는 형벌보다는 민사상 손해배상으로 대응하는 것이 바람직하고, 특히 명예훼손에 대해 징역형을 부과하는 형사법 규정은 폐지되어야 한다는 UN 인권위원회의 권고에 찬성하는 뜻을 밝혔다.

김민정 한국외국어대학교 교수는 사실적시에 의한 명예훼손 부분과 관련하여, 공인에 대한 의혹제기가 불가한 분위기가 조성되고 있는 현재 한국의 상황을 검토했다. 첫째, 공인들은 언론보도, 온라인 게시물에 대해 명예훼손죄, 모욕죄 고소를 빈번하게 제기한다. 둘째, 논의를 통해 입장 차이를 확인하려 하기 보다는 명예훼손, 모욕죄 고소·고발을 통해 상대의 비판을 차단하려는 경향이 사회 곳곳에서 보인다. 셋째, 우리 모두는 사실적시 명예훼손죄가 극명하게 오용되는 것을 2018년 한국사회를 뜨겁게 달군 미투(MeToo: ‘나도 고발한다’) 운동을 통해 보았다.

김민정 교수는 법이 한 사회에서 작동하는 구체적 양태, 즉 사실적시 명예훼손죄, 모욕죄가 한국사회에 어떤 영향을 미치고 있는지를 점검하고, 만약 잘못된 방식으로 작동하고 있다면 이에 대해 사회 전체에 알림으로써 변화를 추동해 낼 동력을 얻어야 한다고 주장했다. 특히 진실·진심의 발설이 형사처벌될 수 있다는 법리는 현재 한국사회에서 공인에 대한 의혹제기를 차단하고, 정치적 동기에 악용되며, 형사절차의 낭비를 낳고 있음을 강조했다. 이 같은 풍조는 단체와 개인에 대한 정당한 비판을 차단하고, 토론 및 논의에 의한 문제해결이라는 시민적 덕성 개발을 저해하고 있으며, 성폭력 피해자가 피해사실을 밝히는 일을 억제하는 지경에까지 이르고 있기 때문에 현재 시행되고 있는 형사처벌의 오남용을 억제해야 한다는 데 동의했다.

손지원 오픈넷 변호사는 “‘진실’, ‘허위’를 불문하고 형사범죄화하고 있는 명예훼손 법제의 문제”와 “감정 표명을 형사처벌 대상으로 삼고 있는 모욕죄의 문제”를 위주로 진실을 말한 경우, 혹은 부정적 감정을 극적으로 표현하는 일상적 행위만으로도 누구나 하루아침에 형사 피의자가 될 수 있다는 사실 즉, 사실적시 명예훼손죄와 모욕죄는 전 국민을 전과자로 만들 수도 있는 법제라는 사실을 강조했다. 그러면서 사실적시 명예훼손죄와 모욕죄에 위헌성이 있음을 언급하며, 이러한 위헌성이 실재적으로 어떤 폐해를 낳고 있는지를 논의했다. 손지원 변호사는 과거 성범죄 이력과 같이 타인의 프라이버시를 침해하는 사실을 적시하는 것을 제재하기 위해 본 죄를 유지해야 한다는 반론에 대해서도 다음과 같은 대안을 제시했다. 프라이버시 침해 역시 기본적으로는 민사상 불법행위 손해배상 영역에서 해결되어야 하는 문제이며, 국가형벌권의 행사가 1차적으로 개입해야 하는 영역은 아니다. 그럼에도 불구하고 국민 법감정 등을 고려하여 이에 대한 형사처벌 조항이 유지될 필요가 있다면, ‘명예’를 보호법익으로 하는 것이 아닌 헌법 제17조상의 ‘사생활의 비밀과 자유’를 보호법익으로 하여, 이를 침해하는 사실을 적시한 경우에 처벌하는 조항을 신설하는 것을 고려해야 한다고 언급했다. 또한 현행 법제가 공인들에 의해 남용되거나, 공인과 공적 사안에 대한 자신의 비판적 의사를 강하게 전달할 수단이 오로지 거친 의사표현뿐인 힘없는 서민들에게 그 칼끝이 향해질 확률이 높기 때문에 형사처벌 규정이 비례의 원칙에 위배한다는 법적 평가를 떠나서도 명예훼손죄와 모욕죄가 폐지되어야 한다는 의사를 피력하였다.

김민섭 국가인권위원회 사무관은 국가인권위원회와 관련한 결정을 중심으로 명예훼손죄와 모욕죄에 관해 말했다. 김민섭 사무관 역시 명예훼손 행위나 모욕 행위를 규제할 필요성을 인정한다 하더라도, 그 규제 수단이 형사처벌은 아니어야 할 것으로 주장했다. 헌법재판소 2016. 2. 25. 2013헌마105, 2015헌바234(병합) 결정에서 김이수, 강일원 2인의 재판관 소수의견이 적시한 바와 같이 형사처벌 외에 다른 덜 제약적인 명예훼손 규제 제도들이 분명히 존재함에도 불구하고, 형사처벌 외에 이러한 대안적 규제 제도들이 명예훼손이나 모욕 행위의 규제와 감소에 대한 실효성을 가지는지에 대해서는 심도 깊은 연구나 검증이 그다지 확인되지 않았으며, 오로지 형사벌 위주의 규제만이 이루어지는 것은 문제라고 여겨지기 때문이다. 김민섭 사무관은 하나의 가설적 제안으로, 정보통신망법(제44조의10)은 방송통신심의위원회에 명예훼손 분쟁조정부를 두고 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보와 관련된 분쟁의 조정업무를 수행하도록 규정하고 있는 바, 이러한 대안적 분쟁해결 제도로서 독립적인 분쟁조정기구를 적극 활용하여 민사적으로 피해구제를 하는 방안을 검토해볼 것을 촉구했다.

[Session 3] 욕망의 상상과 실행 사이에 국가의 역할 – 가상아동포르노와 리얼돌 이슈

마지막으로 열린 3세션에서는 ‘욕망의 상상과 실행 사이에 국가의 역할’을 주제로 최근 가장 논쟁적인 사안인 ‘가상아동포르노’와 ‘리얼돌 이슈’를 다뤘다. UN 아동인권위원회가 지난 9월 10일 아동포르노의 정의에 ‘실존하지 않는 아동의 모습을 담은 표현물(특히 아동에 대한 성착취에 동원되는 표현물)’을 포함할 것을 권고하는 아동인권협약 해석지침을 발표했다. 한국은 이미 2012-13년 아동청소년성보호법이 개정됨에 따라 급작스럽게 아동성범죄 사범이 20배가 늘어난 사태를 겪은 바 있다. 이 세션에서는 오기노 코타로(휘파람새 리본 대표), 제레미 말콤(프로스타시아 재단 사무총장), 마사유키 하타(스루가다이대학교 경제경영학부 교수), 이선옥(작가/젠더평등활동가), 양홍석(법무법인 이공 변호사), 김가연(오픈넷 변호사)이 각각 국제사회의 동향을 소개하고 대한민국의 아동청소년보호법 개정 사례 및 위 아동인권협약 해석지침에 대해, 그 나아갈 정책 방향 및 함의에 대해 발표 및 토론을 진행했다.

김가연 오픈넷 변호사가 한국에서의 아청법상 아동음란물 정의와 관련 형량의 변천사를 소개하며 3세션의 발제를 시작했다. 현행법상 아동음란물이란 “아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위, 유사 성교 행위 등” 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 필름 등등을 다 포함한다. 김가연 변호사는 실제로 아동에게 위해를 입히는 것과, 아동을 소재로 한 음란물을 제작하는 것이 같은 형량(무기징역 또는 5년 이상의 유기징역)을 받는다는 점을 미루어, 죄의 경중에 대한 판단이 명확하지 않음을 언급했다. 표현의 자유 관련하여, 2015 헌법재판소는 아청법에 대한 위헌법률심판을 서울북부지법으로부터 제청 받은 적이 있다. 당시 헌재는 아청법에 관해 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 실제로 이처럼 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미한다는 전제 하에 아청법의 적용범위는 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정”한다고 합헌 결정을 내린 바 있다. 김가연 변호사는 마지막으로 2019년 UN 아동권리위원회가 발표한 아동권리협약(Convention on the Rights of the child, CRC) 중 ‘아동매매, 아동성매매, 아동음란물에 관한 선택의정서(OPSC) 지침을 소개하였다. 이 지침은 선택의정서상 아동음란물의 범위를 실존하지 않는 아동이나 아동으로 보이는 사람이 등장하는 표현물로 확대할 것을 권고하고 있다. 이같은 UN의 권고에 대해 김가연 변호사는 국가가 가상의 표현물에조차, 검열을 가함으로써 지나치게 권한을 남용하여 표현의 자유를 제한할 수 있다는 위험성을 지적했다.

제레미 말콤 프로스타시아 재단 사무총장은 미성년자를 가상으로 표현하는 것과 실제로 아동을 착취하는 것의 관계에 대해서 말했다. 말콤 사무총장은 만약 가상의 표현도 범죄로 취급하게 된다면, 다수의 예술활동에 제한이 걸리게 될 수 있음을 강조하며, 실제 미성년자를 학대하는 경우만 범죄로 보아야 한다고 주장했다. 예술에서 불쾌한 방식으로 아동·청소년이 묘사되는 경우, 형사처벌이 아니라 다른 방식으로 규제를 해야 한다고 생각하기 때문이다. 그는 아동청소년을 성애적으로 묘사하는 표현물에 대해 굉장히 많은 검열이 이루어지고 있지만, 그러한 만화나 영화가 있기 때문에 현실에선 아동 성범죄가 줄어들 수 있다며, 다양한 표현물이 갖는 순기능에 대해 역설했다. 즉, 현실의 아동을 보호하기 위해 가장 우선시해야하는 것은 아동 성학대를 예방하는 것인데, 이는 표현물에 대한 검열이 아니라, 표현물에 대한 지원과 정보를 개방하는 방식으로 진행되는 것이 바람직하다는 프로스타시아 재단 측의 의견을 알렸다. 더불어 표현의 자유를 막을 것이 아니라 유통을 제한시키는 방법 등 다른 방안을 생각해봐야 한다고 제안했다.

마사유키 하타 스루가다이대학교 교수는 현재 일본의 동향에 관해 알리며 발제를 시작했다. 일본 역시 여러가지 가상의 표현물에 대해 이를 어떻게 제한할 것인지 기본적으로 매년 논란이 이어지고 있다. 아동과 관련된 주제는 굉장히 감정적 주제로, 원칙이라는 것이 없기 때문에 혼란만 가중되고 있다. 검열을 찬성하는 측과 검열을 반대하는 측 모두 아동을 보호하자는 목적은 같으므로 공통의 합의점을 찾는 것이 과제이다. 실제 타인을 해하지 않는 것이 대원칙일 것인데, 그 원칙 아래서 가상의 아동을 다루는 포르노는 문제되지 않는 것이 아닌가 하는 것이 기본적 입장이라고 밝혔다. 하타 교수는 가상의 아동은 실제 아동이 아니며, 성적 만족감이라는 사적 영역을 정부가 규제하는 것은 옳지 않다고 주장하며 정부의 규제를 반대했다.

오기노 코타로 휘파람새 리본 대표는 일본의 경우 1999년에 아동포르노 금지법이 성립되었는데, 지금은 실존하지 않는 가공의 캐릭터, 만화 캐릭터를 실제로 제한해야 하는지 이야기가 이루어지고 있음을 알렸다. 그런데 일본에서의 아동포르노 금지법은 성립된 이유나 그 금지법의 개정을 둘러싼 과정이 내부적 차원의 논의를 제외하고, 여성차별철폐위원회 등 외부적 차원의 논의인 국제법 범주에 기대어 진행되어 왔다. 규제에 대한 자체적 검토가 충분히 이루어지기 전에 금지법이 마련된 것이다. 휘파람새 리본은 허구의 표현과 실제 성폭력은 다르다고 생각하므로 실존하지 않는 청소년을 소재로 하는 성 표현을 아청법의 근거로 삼는 것에 대해 반대하는 활동을 벌이고 있다. 일본에서 가상의 표현물에 대해서도 제한을 두자는 사회적 압력이 거세지고 있는 상황이다. 최근 걱정되는 것은 가상아동포르노와 관련해, 금지하는 표현의 범위가 아주 넓어지고 있다는 것이다. 그래서 성 표현 규제에 반대하는 표현 자체를 터부시하는 분위기가 만연해지고 있으며, 이런 컨퍼런스가 열리는 것 자체가 어려워지고 있는 상황이다. 만약 만화 등 표현물에 대해 표현의 자유를 규제할 것이라면, 반드시 규제에 앞서 만화 전문가, 애니 연구자 등 전문가집단과 함께 상담과 협의의 과정을 선행해야 한다고 말했다.

양홍석 법무법인 이공 변호사는 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 대법원의 해석론 비판을 주제로 아동청소년이용음란물 정의규정상의 문제점을 지적했다. 그는 “아동청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 중 ‘표현물’이라는 용어의 생소함이 문제적임을 밝혔다. 표현물(캐릭터)가 ‘아동·청소년’으로 인식될 수 있다는 전제에 대한 의문도 의문이지만, 광의한 범위의 용어를 사용함으로써 판사의 자의적 판단에 의해 판결이 내려질 수 있는 부분이기 때문이다. 또한  표현물(캐릭터)에게 자연인으로 전제로 한 ‘연령’ 개념을 인정할 수 있는지 의문을 제기했다. 외형이 아동처럼 보일지라도 캐릭터 설정은 미성년이 아닐 수 있기 때문이다. 연이어 양홍석 변호사는 연출아동음란물(소위 ‘성인교복물’)에 대한 대법원 해석론에 문제를 제기했는데, 그 판례가 생김으로써, 이후의 모든 영상물에 대한 대법원의 판결이 동일하게 내려지고 있기 때문이다. 그는 가상표현물에 대한 대법원 해석론 역시 문제점이 있음을 지적했다. 실사영상물보다 더 엄격한 규준을 제시하여, 가상의 표현물이 실제 표현물보다 위험하다는 식의 판례를 만들어 낸 데다가, 이는 가상을 실제와 혼동하여 가상의 상황에 실제의 판결을 내리는 것이므로 옳지 않은 것이라는 주장이었다.

마지막으로 양선옥 작가는 “리얼돌 규제 주장에 대한 문제점”을 살펴보기 앞서 이와 같은 이슈가 논란이 된 까닭을 성적 행위와 표현에 대한 한국사회의 보수적 경향(엄숙주의, 보수주의, 규제주의, 엄벌주의)이 기본적으로 문제의 원인이며, 현재 국가 대 개인의 구도 대신 성별 대립의 구도가 나타나고 있는 점, 자유권적 기본권에 대한 침해, 위헌적인 제도와 문화의 확대, 남성에 대한 혐오문화가 확산되고 있기 때문이라는 점을 주장했다. 이어서, 리얼돌 규제의 주요 논점이 포르노 합법화 논쟁과 유사함을 언급하였다. 실제 인물과 아동을 모방한 리얼돌은 인격권을 침해한다는 주장, 리얼돌은 실제 여성에 대한 성범죄로 이어질 수 있다는 주장, 리얼돌은 여성에 대한 성상품화와 성적 도구화로서 여성의 존엄성을 훼손한다는 주장, 리얼돌은 여성을 성적 대상화하여 인간의 존엄성을 훼손한다는 주장에 대해 모두 반대의 입장을 표명했다. 양선옥 작가는 강경하게 성적 도구는 필요를 충족시켜주는 표현물일 뿐 견해를 확인하거나 창출하지 않는다고 주장하며, “존재하지 않는 견해를 억지로 도출해서 비난하고 표현물을 없애자고 주장하는 것은 타인의 필요를 억압하고 경시하는 태도”라고 비판했다. 특히, 그는 주장하는 자들은 자신이 반대하고자 하는 사안에서 다른 사람들을 수단으로 대우하는 측면이 있다고 지적한 후, 대상화(objectification)라는 이름을 붙인다며, “대상화”라는 네이밍을 남용하는 풍조를 강도높게 부정했다.

목스터 인권조사관은 UN의 기본 입장을 따르는 것을 권고하는 방향으로 의견을 밝혔다. OPSC에 따르면 아동포르노는 금지되어 있으며, 여기에는 어떤 표현이든지 막론하고 실제 혹은 시뮬레이션을 통한 아동에 대한 성적행위 표현도 포함되어 있다. 가상아동포르노도 이 프레임워크에 적용을 받아야 한다. 국가가 이 가이드라인을 이행할 때 굉장히 민감한 개인의 삶을 건드릴 수밖에 없게 될 것은 자명하다. 성적인 것은 전부 프라이버시와 직결된 것이기 때문에 표현의 자유를 상당히 제한할 수 있다. 특히나 정보를 취득하는 데 있어서 제한할 수 있다. 그러나 3요소를 통해 제한 요건이 충족되어야 제한이 정당할 것이다. 목적성, 비례성, 필요성이 그것이며, 이는 결국 공익에 이 금지 법안이 어느 정도 기여하는가와 연결된다. 어느 정도까지는 국가가 무엇을 금지할 수 있는지 국제인권법을 제한하지 않는지 그 범위 안에서 금지할 수 있는지 논의해야 할 것 같다. 아이들에게 실제로 직접적 위해가 가해지므로 국가는 실제 아동들이 포함되는 콘텐츠라면 반드시 금지해야 한다. 가상 아동이 나타나는 경우에는 1. 아동의 존엄성 보호, 2. 아동의 보호 그 자체가 목적인지 염두에 두고 금지에 대해 논의해야 할 것이다.

일반적인 관점에서 국가는 사회적 패턴을 변경함으로써 편견을 없애고 그와 관련된 관행을 시정해야 한다고 말했다. 남녀의 고정관념 역시 격파해야 한다. 그런데, 이런 활동을 국가가 해야 하는 이유는 한 쪽이 피해를 받기 때문이 아니라, 우리가 점진적으로 인간의 존엄성, 그리고 여성의 존엄성을 인지해야 한다는 목표를 가지고 있기 때문이다. 가상아동 콘텐츠는, 아동이 성적 대상으로서 재생산될 가능성을 내포한 콘텐츠이다. 이는 인간의 존엄성을 해칠 가능성이 보인다. 물론 국가가 이런 것에 대해 제한하더라도 적법성의 요건을 갖춰야 함은 여전히 강조해야 할 부분이다. 특히 형법에서는 반드시 갖춰야 할 요건들이 있다. 비례성에 관련 형사처벌을 하기 위해서는 그 조치가 비례성의 원칙에 합당한지 살펴봐야 한다. 대안 중에 가장 제한이 적은 옵션을 선택해야 한다. 이 비례성에 영향을 미칠 수 있는 요소는 균형이다. 앞서 토론에서 등장한 콘텐츠들은 굉장히 다양했다. 전통적인 포르노도 나왔고, 만화, 소설, 예술작품에서도 나왔다. 교육자료에서의 표현도 언급되었다. 성질이 다른 케이스는 성질이 다르게 적용해야 할 것이다. 콘텐츠 제한은 가장 최소한으로 해야할 것이다. 국가가 가지고 있는 수단은 굉장히 많다. 목스터 인권조사관은 형사처벌이라는 것은 국가가 지닌 가장 강력한 수단이며, 국가 차원에서 어떤 조치를 취할 때는 그 수단이 적법하고 효과적인지 입증할 책임이 있다고 말을 맺었다.

박경신 교수는 질문 두어 개를 남겼는데, 하나는 상상과 실행 사이 간격을 없애버린 것이 리얼돌이라는 표현물이라고 본다며, 이전에 표현물이 행위를 유발하므로 규제해야 한다고 했으나 유발가능성이 있는지 적법한 절차에 따라 충분한 합의가 이루어지지 않았기 때문에 범죄가 될만한 구성요소를 애초에 형성할 수 없는 것 아닌가라는 것이었다. 또, 다른 하나는 상상물을 행위 자체라고 본 것은 문제라고 하며 가상의 표현물에 대해 표현의 자유를 침해하는 형사법적 처벌이 아닌 다른 방식의 규제 방안으로는 무엇이 있을 것인지 질문을 던지면서 세션을 마무리했다.

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