[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]
– 첫 번째 판례: 불온통신사건1) – *
황성기(오픈넷 이사/한양대 법학전문대학원 교수)
1. 사건의 개요
甲은 A대학교 학생으로서, 1998. 9. 14.부터 ○○에서 운영하는 종합컴퓨터 통신망인 ‘□□’에 ‘△△’라는 이용자명(ID)으로 가입하여 컴퓨터통신을 이용하여 왔다.
甲은 1999. 6. 15. 위 ‘□□’에 개설되어 있는 ‘▽▽’이라는 동호회의 ‘속보란’ 게시판에 “서해안 총격전, 어설프다 김대중!”이라는 제목의 글을 게시하였는데, ‘□□’ 운영자가 같은 달 21. 정보통신부장관의 명령에 따라 위 게시물을 삭제하고 甲에 대하여 ‘□□’ 이용을 1개월 중지시켰다.
이에 甲은 정보통신부장관의 위와 같은 명령의 근거조항인 전기통신사업법 제53조, 같은 법 제71조 제7호 중 제53조 제3항 부분 및 같은 법 시행령 제16조가 청구인의 헌법상 보장된 표현의 자유, 학문과 예술의 자유를 침해하고, 적법절차 및 과잉금지원칙에 어긋나는 위헌조항이라고 주장하면서, 1999. 8. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
위의 사건의 개요에서 어느 정도 알 수 있다시피, 이 사건의 헌법소원심판 청구인 甲은 1999. 6. 15. 발생한 제1차 연평해전2)의 배경과 관련하여, 일종의 음모론, 즉 그 당시 국내정치적으로 야당의 공격을 받고 있던 김대중 대통령을 도와주기 위해(국민 여론이나 언론의 관심을 분산시키기 위하여) 북한이 고의적으로 제1차 연평해전을 유도한 것이라는 취지의 글을 자신이 이용하던 당시 PC통신의 동호회 게시판에 게시하였다. 그러자 당시 정보통신부장관은 PC통신사인 ‘□□’에 대해서 甲이 게시한 글의 삭제 및 甲의 ID 이용중지명령을 내렸고, PC통신사인 ‘□□’는 이러한 명령에 따라 甲이 게시한 글을 삭제하고, 甲의 ID 이용을 1개월 중지시켰다. 이에 甲은 정보통신부장관의 위와 같은 명령의 근거조항들에 대해서 자신의 기본권을 침해한다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.
2. 헌법재판소 결정의 주요 내용
이 사건에서 헌법재판소의 결정은 여러 가지 내용을 담고 있지만, 여기서 소개할 기본적인 판시사항은 다음 두 가지이다.
첫째, 불온통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령의 근거조항인 전기통신사업법 제53조 제1항은 불온통신을 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’으로 규정하고 이를 금지하고 있는바, 규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성원칙에 위배된다고 하였다.
둘째, 전기통신사업법 제53조는 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신의 개념을 전제로 하여 규제를 가하는 것으로서 불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다고 하였다.
3. 결정의 의의
이 사건은 인터넷상에서의 표현의 자유와 관련하여 헌법재판소가 내린 최초의 결정이라는 점에서 매우 중요한 선례로서의 의미를 지닌다.
이 사건의 경우 일단 인터넷상에서의 표현의 자유의 제한 및 그 한계의 문제가 핵심적인 쟁점이 된다. 왜냐하면 법률에서 인터넷을 통해 ‘불온’한 표현을 하는 것을 금지하고, 만약 ‘불온’한 표현이 존재하는 경우에는 정보통신부장관이라는 행정기관이 그러한 표현에 대해서 삭제명령을 내리거나 그러한 표현을 한 사람의 ID 이용중지명령을 전기통신사업자에게 내릴 수 있게 하고 있고, 따라서 ‘불온’한 표현에 대한 정보통신부장관의 금지명령으로 인하여 이용자가 인터넷을 통해 자유롭게 ‘불온’한 표현을 할 수 있는 자유가 제한되기 때문이다.
그런데 여기서 과연 ‘불온’한 표현이 무엇을 의미하는가가 문제될 수 있다. 이 사건 당시 정보통신부장관의 명령의 근거가 되었던 전기통신사업법 제53조 제1항은 ‘불온통신’의 개념을 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신’으로 정의내리고 있었다. 그런데 여러분들이 보기에 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신(혹은 표현)’이 과연 무엇을 의미하는지, 그리고 어떠한 내용의 표현이 이와 같은 ‘불온’한 표현에 해당하는지가 이해되는가?
만약 ‘건전한 상식과 통상적인 법감정’을 갖고 있는 여러분이 보기에 도저히 그 의미를 이해할 수 없거나, 그리고 어떠한 내용의 표현이 이와 같은 ‘불온’한 표현에 해당하는지가 이해될 수 없다면, 헌법적으로 문제가 된다. 즉 법치국가원리의 파생원칙 중의 하나인 ‘명확성원칙’ 및 ‘과잉금지원칙’에 반하는 것이 된다. 헌법재판소는 ‘불온통신’, 즉 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신(혹은 표현)’이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 반한다고 판시한 것이다. 예컨대 헌법재판소는 불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되는 문제점이 있다고 보았다.
먼저, 외설성이 음란에는 달하지 않는 성적 표현, 한두 번의 폭력적 표현, 다소 상세한 살인현장의 묘사, 성을 소재로 한 유머, 왜곡된 사회도덕이나 윤리를 풍자하는 다소 품위없는 표현 등 헌법상 보호받는 표현인 ‘저속’한 표현뿐만 아니라, 청소년에 대한 접근만 금지하여도 족할 표현물도 불온통신에 해당되어 규제받게 된다고 지적하였다. 더 나아가서 다양한 의견간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고, 건전하게 해소할 가능성을 봉쇄한다. 성(性), 혼인, 가족제도에 관한 표현들(예컨대, 혼전동거, 계약결혼, 동성애 등에 관한 표현)이 ‘미풍양속’을 해하는 것으로 규제되고 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들(예컨대, 징집반대, 양심상의 집총거부, 통일문제 등에 관한 표현)이 ‘공공의 안녕질서’를 해하는 것으로 규제된다면, 전기통신의 이용자는 표현행위에 있어 위축되지 않을 수 없고, 이로 말미암아 열린 논의의 가능성은 원천적으로 배제되어 표현의 자유의 본질적 기능이 훼손된다고 보았다.
그런데 만약 이 사건에서 ‘불온통신’의 개념이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반되는 문제만 다루어졌다면, 이 책에서 이 사건을 다루지 않았을 것이다. 이 사건을 인터넷상의 표현의 자유와 관련된 판례 10선 중에서 첫 번째 사건으로 선택한 이유는 이 사건을 통해서 헌법재판소가 우리나라 최초로 인터넷상에서의 표현의 자유에 대한 규제원리와 그 한계를 설시했기 때문이다. 보다 구체적으로 설명하면 다음과 같다.
첫째, 이 사건은 우리나라에 있어서 온라인매체(PC통신 및 인터넷)의 내용적 규제입법에 대한 ‘최초’의 사법심사로서의 의미를 지니는 사건이다. 따라서 불온통신사건에서의 위헌결정은 이후 우리나라의 각종 인터넷 내용규제입법의 방향성 및 그 한계설정에 있어서 아주 중요한 바로미터로서의 역할을 수행하게 된다. 어떤 영역이든간에 특정 영역에서의 ‘최초’의 사법적 판단은 그 영역과 관련된 이후의 법적 분쟁에 있어서 매우 중요한 판단기준으로서 기능하게 된다. 불온통신사건도 바로 그러한 기능을 수행하는 역할을 이후에 하게 된다.
둘째, 불온통신사건은 인터넷 등 온라인매체에 대한 내용적 규제의 ‘한계’문제를 본격적으로 다루었다는 점에서 매우 중요한 의미를 지닌다. 따라서 1997년에 판시된 미국 연방대법원의 Reno v. ACLU판결3)에 버금가는 의미를 지니고 있다고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 위헌결정을 내리는 논리에 있어서도 인터넷을 비롯한 온라인매체를 ‘가장 참여적인 시장(the most participatory marketplace)’, ‘표현촉진적인 매체(speech-enhancing medium)’라고 인정함으로써, 미국 법원의 논리를 많이 원용했음을 알 수 있다. 예컨대 이 위헌결정에서 헌법재판소가 설시한 다음의 방론은 이후의 인터넷 규제 관련 사법심사에서 중요한 판단기준으로 활용되면서 많은 영향을 미치게 된다.
“인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장“, “표현촉진적인 매체“이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.”(밑줄 필자 강조)
한편 불온통신사건에서의 헌법재판소의 위헌결정에도 불구하고, 국회는 대상범위를 ‘불법’정보에 국한시키면서 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도를 존치시키는 법률개정을 하였고, 그리고 이 제도가 현재 아래에서 소개하는 바와 같이 정보통신망법 제44조의7로 존치되고 있다. 그러면 왜 국회는 이 제도를 존치시켰을까?
그 이유는 불온통신에 대한 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도의 가장 큰 문제점이 불온통신이라는 ‘개념의 불명확성’과 ‘포섭범위의 광범성’이라는 점에 헌법재판소가 주목하였기 때문이라고 분석된다. 즉 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도 자체가 위헌이라는 것이 아니라, 그 대상이 되는 표현물의 개념이 너무 불명확하고 범위가 너무 포괄적이라는 것이다. 하지만 그 대상을 불법정보에 국한한다고 하더라도 이론적으로나 현실적으로 다음과 같은 문제점들이 여전히 존재한다.
첫째, 불법정보의 범위를 어떻게 설정할 것인가의 문제이다. 즉 그 대상을 불법정보에 국한한다고 하더라도, 불법정보를 어떻게 개념정의하고 그 범위를 어디까지 설정할 것인가가 어려운 문제로 등장한다.
둘째, 불법정보에 대한 궁극적인 판단권은 사법부에 있다는 점이다. 즉 문제되는 정보가 불법인지 여부에 대한 궁극적인 판단권은 법원을 비롯한 사법부에 있다. 따라서 비록 그 대상이 불법정보에 국한한다고 하더라도, 사법부에 의한 궁극적인 판단이 이루어지기 이전에 정보통신부장관과 같은 행정기관에 의한 규제조치가 발동되는 것이 과연 정당한가의 문제가 제기될 수 있다.
결국 온라인매체의 내용적 규제입법에 대한 최초의 사법심사라는 의의에도 불구하고, 불온통신사건에서의 헌법재판소의 위헌결정은 위와 같은 근본적인 문제점들을 ‘분명하게’ 해결하지 못하였다는 점에서 한계가 있다. 즉 불법성 여부에 대한 사법부의 판단 이전에 행정기관이 일정한 규제조치를 부과할 수 있는 것이 과연 헌법적으로 정당한지 그리고 행정부의 명령이라는 규제조치가 수단적인 면에서 과연 적절한 수단이 될 수 있는지에 대한 분명한 판단을 생략했다는 점에서, 여전히 논란의 여지를 남겨 놓은 것이다.
한편 위에서 언급한 대로 불온통신사건에서의 위헌결정 이후 국회는 2002. 11. 8. 그 대상범위를 불법정보에 국한하는 형태로 정보통신부장관의 취급거부‧정지‧제한명령제도를 존치시키는 법개정을 하게 된다. 그리고 이 제도가 취급거부‧정지‧제한명령의 주체가 정보통신부장관에서 방송통신위원회로 바뀌었을 뿐, 현재 다음과 같이 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 약칭) 제44조의7로 존치되고 있다.
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보
5. 「청소년 보호법」에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보
6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보
7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보
8. 「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보
② 방송통신위원회는 제1항제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자로 하여금 그 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부·정지 또는 제한을 명할 수 없다.
③ 방송통신위원회는 제1항제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 해당 정보의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것
2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제21조제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리·운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
정보통신망법 제44조의7이 규정하고 있는 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령제도와 관련하여서는 헌법재판소에서 다음과 같이 두 건의 결정이 이루어졌다.
첫째, 헌법재판소는 정보통신망법 제44조의7 제1항 제9호인 ‘그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’가 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배하지 않는다고 결정하였다.4)
둘째, 헌법재판소는 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호인 ‘「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’가 명확성원칙에 위배하지 않고, 또한 이러한 불법정보에 대해서 방송통신위원회가 일정한 요건 하에 서비스제공자 등에게 불법정보의 취급거부 등을 명하도록 한 정보통신망법 제44조의7 제3항이 언론의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다.5) 특히 이 사건에서 헌법재판소는 불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령제도의 합헌성을 인정함으로써, 불법성 여부에 대한 사법부의 판단 이전에 행정기관이 일정한 규제조치를 부과할 수 있는 것이 과연 헌법적으로 정당한지의 문제는 그 논쟁이 어느 정도 일단락되었다고 할 수 있다. 하지만 헌법재판소가 합헌결정을 내렸다고 하더라도, 입법정책적으로는 여전히 불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령제도가 적절한 제도인지에 대해서는 논란의 여지가 존재할 수 있다. 필자도 여전히 불법정보에 대한 방송통신위원회의 취급거부‧정지‧제한명령제도가 과연 ‘가장 참여적인 시장’이자 ‘표현촉진적인 매체인 인터넷에 친화적인 제도인지는 의문을 가지고 있다.
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* 여기에 소개하는 판례와 해설은 커뮤니케이션 이해총서 ｢한국 인터넷 표현 자유의 현주소-판례 10선｣(커뮤니케이션북스, 2015년)에 소개된 내용을 기반으로 한 것이다. 그리고 이 게시글은 오픈넷 홈페이지 하단에 있는 “별도 표시가 없는 한 오픈넷에 게시된 내용은 자유롭게 이용하실 수 있습니다.”라는 이용허락표시와 달리 출판사의 출판권에 따라 이용이 제한될 수 있다.
1) 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인.
2) 1999년 6월 15일 북방한계선(NLL)을 넘어 한국 영해를 침범한 북한 경비정을 한국 해군의 고속정이 선체를 충돌시키는 방법으로 밀어내는 과정에서 일어난 사건이다.
3) 세계 최초의 인터넷 규제입법인 미국의 1996년 연방통신품위법(the Communications Decency Act: 일명 CDA)은 인터넷을 방송매체와 동일하게 취급하여 규제를 시도하였던 법률이었다. 하지만 연방통신품위법이 표현의 자유를 침해한다는 이유로 미합중국 지방법원 펜실베니아 동부지구는 1996. 6. 11. 위헌선언을 내렸고(ACLU v. Reno[929 F. Supp. 824], 미연방대법원은 1997. 6. 26. 위헌선언을 내렸다(Reno v. ACLU[521 U.S. 844]).
4) 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호 위헌확인 등.
5) 헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호 등 위헌소원.
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[인터넷상의 표현의 자유 관련 판례 10선]
열 번째 판례: 한총련 웹사이트 폐쇄 사건
아홉 번째 판례: 아동포르노 사건
여덟 번째 판례: 인터넷게임 강제적 셧다운제 사건
일곱 번째 판례: 인터넷 실명제 사건
여섯 번째 판례: 임시조치 사건
다섯 번째 판례: 방송통신심의위원회 시정요구 사건
네 번째 판례: 인터넷 사전선거운동 사건
세 번째 판례: 제3자 명예훼손에 대한 포털의 책임 사건
두 번째 판례: VOD 사건
첫 번째 판례: 불온통신사건
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